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Pesos e medidas

"Os direitos nem sempre são uma coisa boa e ampliá-los nem sempre é uma boa ideia"

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Em tempos em que se defende cada vez mais a amplitude dos direitos individuais, a professora italiana Anna Pintore nada contra a corrente. Com uma visão diferente da vida em uma sociedade democrática, Anna acredita que as regras e o respeito aos direitos de cada um devem ser flexibilizados em prol do interesse coletivo. É o caso, por exemplo, do combate ao terrorismo. Afinal, questiona a professora, sem a certeza de segurança, como cada um vai exercitar seus direitos?

Anna Pintore é conhecida na Itália por se opôr a um dos maiores nomes do Direito hoje no mundo: Luigi Ferrajoli e sua teoria do Garantismo. “Ferrajoli subestima a imprecisão dos princípios constitucionais e a enorme magnitude do poder de decisão para moldar os direitos”, diz Anna. A professora se refere ao poder discricionário dos juízes de analisar inevitáveis colisões entre os direitos e decidir qual deve prevalecer.

É justamente por causa dessas colisões que ela é avessa à corrente de criar mais direitos. “Multiplicar os direitos equivale inevitavelmente a multiplicar a colisão entre eles e entregar a resolução desses conflitos ao poder, muitas vezes volúvel, dos juízes”, diz.

Em entrevista à revista Consultor Jurídico, Anna discutiu o papel do Judiciário e do Legislativo numa sociedade democrática. Ela é professora de Filosofia do Direito na Universidade de Cagliari, que fica na Ilha da Sardenha, na Itália.

Leia a entrevista:

ConJurO que é democracia: a prevalência da vontade da maioria ou a garantia de respeito pelos direitos de cada cidadão?
Anna Pintore
– Pela filosofia analítica, não há nenhuma definição verdadeira de democracia. Há apenas definições lexicais que capturam as utilizações atuais de um termo e, geralmente, refletem a imprecisão, que é uma característica endêmica da linguagem comum. O significado de democracia atual, por exemplo, é muito vago e hesitante, porque nós temos uma tendência de usar a palavra para descrever tudo o que é bom na política. Há aqueles que defendem que a definição de democracia deva incluir, ao lado de uma dimensão formal, que é o autogoverno, também uma dimensão substancial, ou seja, os direitos fundamentais e todos aqueles princípios feitos pelo sistema jurídico das sociedades ocidentais. Para mim, uma definição tão densa assim de democracia tem muitas falhas. Ela é tão carregada de valores que corre o risco de tornar democracia uma coisa boa por definição, o que não é adequado. Há democracia boa e democracia ruim. Essa definição ampla demais acaba escondendo conflitos que devem ser enfrentados, sendo o mais agudo entre a soberania popular e os direitos individuais. Essa definição também apresenta como necessários certos aspectos do nosso sistema jurídico que são, na verdade, apenas contingentes. Por exemplo, a ideia neoconstitucionalista de uma constituição rígida, sujeita à revisão judicial, como essencial para a existência da democracia... Não é bem assim, a menos que se sustente que a Holanda e o Reino Unido, que não têm constituições, não são democráticos. 
Por tudo isso, eu prefiro ficar com uma definição mais sutil de democracia como o autogoverno popular. É como pensa Norberto Bobbio, que concebe a democracia como um conjunto de regras do jogo político sobre quem decide e como decide, e não sobre o que é decidido. Essa definição sutil não é a mesma que entender democracia como a vontade da maioria. Ela prevê a existência de direitos políticos, eleições periódicas, liberdade de associação em partidos e propaganda política, e escancara as controvérsias presentes no sistema jurídico e os limites necessárias para a soberania do povo.

ConJurA necessidade de proteger os cidadãos, como em casos de terrorismo, justifica que o Estado ignore os direitos fundamentais?
Anna Pintore
– Não, mas precisamos parar de pensar nos direitos fundamentais como se fossem um bloco de mármore pronto para desmoronar ao menor sopro. Cada direito tem vários aspectos e várias facetas, que dependem não só da maneira como estão previstos na lei como também da forma como são interpretados pelo Judiciário. São os tribunais que analisam e distinguem dentro de cada direito um núcleo inviolável e essencial e outro não essencial que pode ser limitado em caso de conflito com outros direitos ou com o interesse público. A segurança nacional e o combate ao terrorismo são tão importantes quanto a proteção dos direitos individuais. Isso é evidente quando se considera que o terrorismo põe em perigo os direitos individuais ao criar um ambiente social infectado pelo medo. Eu não compartilho com aqueles que temem uma virada autoritária para cada caso de restrição dos direitos, por menor que seja. Acredito que o combate ao terrorismo pode ser feito a partir de um equilíbrio aceitável, ainda que precário, entre direitos e segurança. A esse respeito, cito o filósofo liberal Ronald Dworkin, defensor da imagem dos direitos como trunfos do jogo político. Ao criticar o Patriotic Act de George W. Bush, Dworkin apelou para a necessidade de construir um esquema diferente de respeito aos direitos para enfrentar uma ameaça terrorista. Ele defendeu que, para combater o terrorismo, fossem reescritas as regras da prisão preventiva, do direito de defesa e da prova. É claro que o ponto de equilíbrio, se é que existe um, é altamente discutível. No fim das contas, eu acredito que nossas democracias estão condenadas a oscilar entre duas pontas, definidas por dois juízes de tribunais constitucionais, um de Israel e outro dos Estados Unidos. Por um lado, deve-se lutar contra o terrorismo com um braço amarrado nas costas, como disse o israelense Aharon Barak. Por outro, a constituição não pode ser um pacto suicida, como disse o norte-americano Robert Jackson. A gente precisa ficar entre essas duas pontas, sem histeria, com pragmatismo e uma política realista de respeito aos direitos humanos, que deve valorizar o interesse de todos à segurança.

ConJurÉ possível combater o crime organizado sem violar os direitos fundamentais?
Anna Pintore – Eu não sou uma especialista em crime organizado. Na Itália, pelo que sei, o poder das organizações criminosas foi enfraquecido por inquéritos policiais e processos judiciais que respeitaram, de forma geral, as garantias dos investigados e dos acusados. Digo de forma geral porque houve aspectos mais obscuros. Foi construído por meio de jurisprudência um crime de apoio externo (concorso esterno) à máfia. Também foi criado o tratamento penitenciário diferente para os condenados por crimes graves, entre eles, aqueles ligados à máfia. Para alguns, e não sem razão, esse tratamento especial nos presídios é desumano e degradante.
A minha resposta à pergunta é que é possível e necessário combater o crime organizado sem violar direitos fundamentais. Mas devemos ter em mente a maneira como as organizações criminosas são tratadas a nível internacional. Eu, por exemplo, estou convencida de que um dos principais fatores que alimenta o crime organizado e até mesmo muitas organizações terroristas é a legislação infeliz que proíbe drogas. Tenho a sensação e a esperança de que finalmente estejamos tomando consciência que a chamada guerra contra as drogas lançada pelo presidente dos Estados Unidos Richard Nixon no início dos anos 1970 tem produzido resultados desastrosos. Basta pensar no massacre causado pelas guerras entre cartéis de drogas e a corrupção do sistema político, judicial e policial. Descriminalizar completamente o consumo de drogas e legalizar a venda a partir de canais controlados pelo Estado não só seria um golpe duro para as organizações criminosas e terroristas como também poderia dar mais integridade às instituições jurídicas e, assim, aumentar a proteção dos direitos individuais.

ConJurComo o Judiciário deve agir quando os direitos não são respeitos pelo governo?
Anna Pintore – O Judiciário deve simplesmente fazer o seu trabalho, que é o de garantir o cumprimento da lei e o de julgar violações, mesmo quando elas são cometidas por chefes do poder público. Dito assim parece simples, mas, na realidade, é tudo bem mais complexo porque a Magistratura não pode ser apenas a voz da lei. Ela exerce uma função mais criativa e tem uma ampla margem de discricionariedade. Seria bom que esse poder discricionário fosse exercido de maneira transparente, coerente e justificado publicamente principalmente porque, como disse antes, nem sempre é possível estabelecer de modo objetivo se e em qual medida foi violado um direito individual. Na Itália, o artigo 112 da Constituição estabelece a obrigatoriedade de ação penal pelo Ministério Público. Alguns juristas afirmam, com razão, que esse artigo é um véu que esconde a plena discricionariedade que, especialmente quando se trata de crimes cometidos por titulares de cargo público, é invadida por preconceitos ideológicos. O promotor processa o político adversário e se abstém de questionar aquele com o qual simpatiza. Pode parecer controverso, mas para eliminar esse juízo invadido de preconceitos ideológicos, seria necessário, no mínimo, acabar com a obrigatoriedade da ação penal e deixar que o promotor decida quando mover uma ação, cabendo a ele justificar a sua decisão publicamente. Uma Magistratura fortemente politizada como a italiana não é precisamente um baluarte contra as violações dos direitos individuais pelos poderes públicos. Muitas intervenções são necessárias para mudar essa situação, mas a mudança do artigo 112 da Constituição italiana me parece imprescindível.

ConJurO Judiciário deve dar ouvidos ao clamor público?
Anna Pintore – Vou repetir o que disse à pergunta anterior: o Judiciário deve aplicar a lei. Dessa forma, serve como órgão de garantia contra as violações dos direitos individuais. Ou, se entende que a lei está em contraste com a Constituição, no sistema judicial italiano, o papel do juiz é remeter a questão à Corte Constitucional. Certamente não deve agir de acordo com a opinião pública porque sua função não é essa. O populismo jurídico é um desastre tanto a nível judiciário como a nível legislativo. Na Itália, mas imagino que não só aqui, há uma tendência da parte da magistratura de forçar a lei para dar uma resposta às situações que criam um alarme social, geralmente ampliado pela imprensa. Vamos pegar como exemplo o caso de um bêbado que pega um carro e mata um pedestre. Ou mesmo o caso de uma empresa que não adota todas as medidas de segurança e, por causa disso, causa a morte de um funcionário. Não há dúvida de que são situações horríveis, mas é impensável sustentar que sejam casos de homicídio doloso, e não culposo. Ainda assim, tanto promotores quanto juízes italianos já seguiram por esse caminho populista e, se a posição tivesse sido mantida até o final, poderia ter derrubado uma das distinções dogmáticas penais mais basilares, que é a diferença entre dolo e culpa. Uma forma muito mais nobre e, em certo sentido, oposta de populismo judicial é expressa pela ideia de que os juízes devem ser os porta-vozes não tanto do humor superficial como dos valores profundos prevalentes na sociedade. Para os defensores dessa linha, os juízes são o poder mais adaptado a acolher as orientações e tendências sociais, mais que o Legislativo, que é um poder partidário e míope, preparado para barganha política e propenso à corrupção, privado de independência e do distanciamento do qual gozam os juízes. Para mim, essa ideia também é falsa, porque nem os legisladores são demônios e nem os juízes são sempre anjos. A independência e a imparcialidade do Judiciário podem ser verdade (não aqui na Itália), mas são independência e imparcialidade em relação à política e aos partidos políticos, e não em relação às controvérsias ético-políticas que atingem cada aspecto da vida social e tornam cada um de nós também julgador. Quando os juízes se descrevem como o poder mais adaptado a acolher os valores da sociedade, em primeiro lugar, se valem de um poder que compete aos legisladores. E, em segundo lugar, dizem uma mentira. É evidente que numa sociedade plural e conflituosa como a nossa encontramos um emaranhado de ideias e valores conflitantes entre si e nenhum deles pode ser considerado mais fundamental ou mais verdadeiro que o outro. Não existe uma vontade única do povo. Por isso, precisamos dos parlamentares e das decisões pela maioria.

ConJurA senhora defende que a multiplicação de direitos não é necessariamente boa. Por quê?
Anna Pintore – Os direitos nem sempre são uma coisa boa e ampliar a sua lista indefinidamente nem sempre é uma boa ideia. Multiplicar os direitos equivale inevitavelmente a multiplicar a colisão entre eles e entregar a resolução desses conflitos ao poder muitas vezes volúvel dos juízes. Em outras palavras, significa aumentar enormemente o poder discricionário do Judiciário, que o exercerá com o uso de critérios – a razoabilidade e a proporcionalidade – extremamente indeterminados e subjetivos. Do ponto de vista ético-político, devo admitir ser bastante intolerante com as reivindicações inflacionárias dos direitos que caracterizam o debate público atual. Vestir cada minúsculo interesse de direito é o equivalente a imunizá-lo de críticas e do ônus de fornecer justificativas para sua existência. A linguagem dos direitos tem um lado imperialista. Como observava Jeremy Bentham, as pessoas tendem a invocar um direito quando desejam vencer sem ter que argumentar. Já que hoje em dia os direitos são universalmente considerados uma coisa bonita e boa, quem ousaria questionar? Além disso, infelizmente vezes demais se esquece que o direito de alguém é o dever de outro. O lado desagradável da moeda é que, criando novos direitos, criam-se novas obrigações e, assim, se limitam os direitos e a esfera de liberdade. Além disso, eu sou profundamente contrária à ideia de que o escudo dos direitos pode ser usado para proteger os interesses de grupos e culturas. Os chamados direitos culturais têm um potencial fortemente antiliberal: proteger um grupo e sua cultura equivale, frequentemente, a preservar, por lei, os componentes autoritários e opressivos presentes naquela cultura, da qual são geralmente vítima aqueles mais vulneráveis, como as mulheres, as crianças e os homossexuais. Desconfio muito dos direitos destinados a proteger os sentimentos e a sensibilidade de um grupo, por exemplo, religioso. Esses direitos, geralmente, acabam por reduzir a liberdade de expressão. Nas sociedades de conflito como as nossas, devemos todos saber que sempre existirá alguém que não respeitará nossas convicções, nem mesmo aquilo que a nos é mais sagrado. Devemos pacientemente tolerar isso para manter a convivência política e social e ser intolerante apenas com os intolerantes, por exemplo, grupos islâmicos radicais presentes na sociedade ocidental que estão prontos a lavar com sangue qualquer ofensa aos seus valores sagrados.

ConJurAlém dos direitos, há outras ferramentas para proteger os interesses individuais?
Anna Pintore – As primeiras garantias fundamentais dos direitos individuais são representadas pelos princípios do Estado de Direito – a lei e a separação entre os Poderes – e pela democracia representativa. A sujeição de todos poderes públicos à lei, os pesos e contra-presos entre os poderes, a possibilidade de os cidadãos escolherem seu representante políticos nas eleições, tudo isso é instrumento de tutela dos interesses públicos e privados, além de pressupostos para o que também é protegido sob a forma de direitos individuais. São instrumentos imperfeitos e falíveis, claro. Nenhuma democracia está imune à possibilidade do seu próprio suicídio e, quanto a isso, não existem fórmulas mágicas. Daí a minha aversão à chamada revisão judicial, que tende a expandir o poder do Judiciário indefinidamente, reduzindo espaço da esfera política, que é o campo onde nascem (e também podem morrer) os direitos individuais. Nesse ponto, sempre tem alguém que usa como objeção o caso de Hitler, que chegou ao poder democraticamente. É verdade, mas também é verdade que, quando Hitler chegou ao poder, existiam uma constituição e um Poder Judiciário. No memorial ao Holocausto Yad Vashem, em Jerusalém, tem uma tremenda fotografia de juízes de toga fazendo a saudação nazista. Além disso, há outras ferramentas de proteção aos interesses individuais. A segurança, por exemplo, não só é necessariamente antagonista aos direitos, mas também é um instrumento de tutela já que é a responsável por criar um ambiente social onde é possível gozar esses direitos individuais. E isso não fui eu que descobri, é o que ensina o pensamento liberal a partir de John Locke. A saúde pública também, entendida como interesse coletivo. Um exemplo, que pode parecer pouco significativo, mas é importante do ponto de vista epidemiológico e social, é a vacinação. Embora o direito individual à saúde, em cada ordenamento inspirado pelos princípios liberais, seja aquele de receber ou rejeitar tratamentos médicos, se as vacinas se tornarem facultativas e o número de vacinados diminuir abaixo de um determinado patamar, doenças praticamente erradicadas, como a difteria e poliomielite, podem voltar a aparecer. Aí fica minada o que os médicos chamam de imunidade de rebanho, que protege os adultos não imunizados e as crianças que não podem ser vacinadas por contraindicação médica. Num caso desses, eu não teria dúvidas em fazer prevalecer o interesse geral à saúde pública que, como o exemplo mostra, é sim um interesse coletivo, mas também um instrumento de proteção do direito individual à saúde seja das crianças vítimas da decisão irracional dos pais contrários a vacinas seja das potenciais vítimas da loucura dessas pessoas.

ConJurA senhora é uma das críticas da teoria de Estado garantista de Luigi Ferrajoli.
Anna Pintore – Ferrajoli é um dos melhores filósofos do Direito hoje em dia. Eu sei que ele é amplamente lido e apreciado também no Brasil. O seu livro Principia Iuris é uma obra poderosa, assim como é Diritto e Ragione. Ambos devem ser estudados profundamente por todos os juristas. A minha discordância de Ferrajoli não tem tanto a ver com o seu garantismo, com o qual eu concordo, quanto com o quadro teórico geral ao qual ele próprio, em contraposição com o constitucionalismo principialista de autores como Alexy e Dworkim, chama de constitucionalismo garantista. Para mim, a sua teoria tem o defeito de reservar um espaço extremamente estreito à dimensão democrática de nossos sistemas, de reduzir drasticamente a importância dos direitos políticos e da autonomia pública, de jurisdicionalizar inteiramente a esfera política. Ele interpreta os direitos fundamentais como algo que não pode ser flexibilizado porque representa o componente imprescindível da democracia. Mas aí nos perguntamos: é verdade que a proclamação constitucional desses direitos torna supérflua qualquer intervenção na sua aplicação? A realidade desagradável é que, sobre o tema de direitos, discordamos de tudo: sobre o conteúdo, alcance, limites e meios de tutela. Vamos pegar como exemplo um direito que aparentemente parece bem cristalino, que é a liberdade de expressão. Esse direito pode ser limitado para preservar o direito individual à privacidade ou mesmo para evitar insultos por motivos sexuais, religiosos, raciais e culturais de um indivíduo ou de um grupo de pessoas? A resposta não está no texto constitucional. E não é por acaso. As constituições não têm nem nunca terão o grau de precisão de um Código de Trânsito. Por isso que uma autoridade precisa responder a esses questionamentos. Ferrajoli subestima a imprecisão dos princípios constitucionais e a enorme magnitude do poder de decisão para moldar os direitos, o que o constituinte não foi capaz de fazer. Creio que essa subestimação não só dos direitos, mas de todos os princípios constitucionais acontece porque Ferrajoli acredita numa concepção de que todos os direitos e princípios já foram interpretados e dispostos em uma construção coerente. A ideologia de Ferrajoli é claramente respeitável, mas seria melhor apresentá-la como tal e não como uma teoria que se limita a descrever as características do Estado constitucional e democrático de Direito.

 é correspondente da revista Consultor Jurídico na Europa.

Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2016, 8h51

Comentários de leitores

12 comentários

Tese e antítese

Ferraciolli (Delegado de Polícia Estadual)

Anna e Pintore bem que poderiam ser os nomes de duas pessoas distintas entrevistadas simultaneamente. Isso explicaria as contradições e a aparente incoerência do pensamento exposto.
A propósito, a inspiração que leva alguém a tachar como facista a defesa de um ideal dialógico e garantista (que não deve ser confundindo com ativismo) oposto ao discurso de "lei e ordem" e à prevalência do interesse público (como um valor em si mesmo) sobre os direitos fundamentais deve ser atribuída à Anna ou à Pintore?

É uma lei do UNIVERSO

Gilmar Masini (Médico)

Tudo aquilo que você têm a mais numa ponta automaticamente terá a menos na outra ponta. Nunca ninguém conseguiu mudar essa regra e não será agora que conseguirão.

A vitória dos rebeldes primitivos

O IDEÓLOGO (Outros)

Com a Constituição de 1988 foram enaltecidos os direitos em detrimento das obrigações.
Os "rebeldes primitivos", expressão emprestada do historiador marxista Erick Hobsbawm e adaptada ao contexto brasileiro, sufragados por intelectuais que abraçaram o pensamento do italiano "Luigi Ferrajoli, expresso na obra "Direito e Razão", passaram a atuar em "terrae brasilis" em agressão à ordem estabelecida, ofendendo os membros da comunidade.
Aqueles despossuídos de prata, ouro, títulos e educação especial, agredidos pelos rebeldes, passaram a preconizar a aplicação draconiana das normas penais, com sustentação no pensamento do germânico Gunther Jabobs, resumido no livro "Direito Penal do Inimigo". Acrescente-se, ainda, a aplicação das Teorias Econômicas Neoliberais no Brasil, sem qualquer meditação crítica, formando uma massa instável e violenta de perdedores, fato previsto pelo economista norte-americano, Edward Luttwak no livro denominado "Turbocapitalismo".
Diante desse "inferno social" o Estado punitivo se enfraqueceu. A situação atingiu nível tão elevado de instabilidade, que obrigou o STF em sua missão de interpretação da Constituição e de pacificação social, lançar às masmorras, de forma mais expedita, os criminosos. Diante do atrito entre o pensamento do intelectual, preocupado com questões abstratas, e a dura realidade enfrentada pelo povo, principal vítima dos rebeldes, a Democracia soçobra.

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