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Opinião

Por que há tantas prisões cautelares no Brasil?

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Tratando-se de uma abordagem concisa, destinada ao aspecto jurídico-penal, não se pretende incluir as causas primárias, como o desemprego, o desequilíbrio social, a falta de perspectiva no mercado de trabalho, o uso de drogas, o abuso do álcool, dentre outros fatores.

Enumera-se, em verdade, alguns pontos cruciais para a compreensão do cenário composto por prisões cautelares, aptas a superlotar cadeias e presídios.

O primeiro deles nos leva à reflexão, pois a maioria dessas segregações provisórias advém de prisões em flagrante e não de investigação policial. Quer-se, com isso, evidenciar a pouca eficiência prática do Estado-investigação, não por culpa de seus agentes, mas porque o Poder Executivo insiste em não aparelhar convenientemente a polícia judiciária. Não há peritos; inexistem laudos com tecnologia avançada; vive-se, no processo penal, ainda o reino dos depoimentos testemunhais (“sem testemunha, não há crime”); não há um programa eficiente de proteção da testemunha e/ou vítima ameaçada; faltam treinamento, material básico e até combustível. Enfim, o caos começa cedo na persecução penal.

Se a maioria das prisões advém de flagrante, cabe ao delegado, em primeiro plano, arbitrar fiança, dentro da sua atribuição legal. Nem sempre é viável, porque o preso, pobre, não tem condições de pagar. Seguem os autos da prisão em flagrante ao magistrado, que, muitas vezes, limita-se a convertê-lo em prisão preventiva, segundo as novas regras do artigo 310 do CPP, sem nem mesmo refletir um pouco mais, proporcionando a liberdade provisória, ainda que acompanhadas de medidas alternativas (artigo 319, CPP). Há, sim, uma cultura prisional espalhada dentre vários magistrados, que precisa ser rompida. Uma das soluções — fraquíssima, na realidade — aventadas foi a implantação da audiência de custódia. Depois de preso em flagrante, o indivíduo é apresentado ao juiz pessoalmente. Pergunta-se: e daí? O magistrado acostumado a converter o flagrante em prisão preventiva continuará fazendo exatamente a mesma coisa. Quem realmente acha que, vendo o preso, com seu “chinelo de dedo”, o magistrado, quase vertendo uma lágrima, vai soltá-lo? Os projetos-piloto, com a devida vênia, acompanhados por altas autoridades e filmados pela mídia não servem de base para a simples realidade. Escolhidos os juízes a dedo para tais eventos, eles concederam mais liberdades provisórias do que estavam habituados. Hoje, chegam-me notícias que, em certos locais, o magistrado nem entra na sala da audiência de custódia. O preso limita-se a assinar o termo na frente do escrevente. Esse é o Brasil real.

Após o juízo de primeiro grau manter o flagrante, embora convertido em preventiva, ingressa o preso com a ação de Habeas Corpus. Na maioria maciça dos casos, nega o relator a liminar. No mérito, segue-se o mesmo ritmo. Os fundamentos são batidos e conhecidos, até padronizados: garantia da ordem pública (como fundamento número 1, que o legislador, há décadas, não ousa definir), seguidos de conveniência da instrução e garantia de aplicação da lei penal. Mas, normalmente, esses requisitos são expostos em raciocínios formulados em abstrato. Lendo-se decisões de primeiro e segundo graus, pode-se observar a falta de argumentos calcados em fatos. Diz-se que o crime é grave, por se tratar de homicídio (eliminar a vida de um ser humano é grave, por isso é crime). Sustenta-se que o roubo fere a ordem pública, pois há muitos casos, deixando a população sobressaltada. E assim sucessivamente. São raciocínios tautológicos. A minoria dessas decisões esmiúça os fatos e os transporta para a lei processual penal, justificando, então, no caso concreto, a segregação cautelar.

Outro ponto, merecedor de abordagem, é o descaso nítido do Poder Executivo em geral para construir e acomodar, decentemente, presos provisórios, separando-os dos definitivos. Por isso, a superlotação. Pode-se repetir à saciedade que “preso não dá voto”, pois todos sabem disso e ninguém faz absolutamente nada no âmbito político.

Mais uma abordagem nua e crua é a distância do Parlamento e sua imensa lentidão para reformar, de verdade, as leis penais e processuais penais, que estão defasadas demais. E quando há lei nova, geralmente, cuida de um crime da moda, aumentando a pena e dando ensejo a mais prisões cautelares.

A criminalidade no Brasil também aumentou, por certo, visto que o país cresceu e a sua população, idem. Onde estão as vagas nos presídios para suportar o crescimento natural da sociedade em números? Os números exibidos por certos governantes não se coaduna, de novo, com a simples realidade.

Todas as soluções propostas, até o momento, passam por superficialidades e eventos de mídia. Não adiantará nada a audiência de custódia. Não resolverá bulhufas se, porventura, houver a descriminalização de drogas para uso — será que ninguém notou que, para a maioria dos delegados, promotores e juízes, quase 100% dos presos com drogas (sem importar a quantidade) são traficantes? Que outras soluções estão sendo apresentadas? Nenhuma, a não ser a reclamação dos defensores com relação a este ou aquele juiz, esta ou aquela turma ou câmara de tribunal.

Este é um artigo conciso, mas não se exime de oferecer alguma proposta, mesmo que, no futuro, também seja considerada inútil. O primeiro passo é criar o crime de responsabilidade para o governante que permitir a superlotação do presídio sob sua alçada. Constatada a superlotação, que fuja ao padrão expressamente descrito em lei penal e de execução penal, o Ministério Público pode investigar e denunciar o governador ou o presidente por conta disso, sem nenhuma imunidade. Chega de imunidade para autoridades que não cumprem o seu dever.

O segundo passo é criar, expressamente, a falta funcional do magistrado, sujeito a responder junto à Corregedoria ou ao Conselho Nacional de Justiça, quando deixar de fundamentar corretamente a prisão cautelar. Há prisões decretadas em uma ou duas linhas. Não há motivação que resista a essa concisão.

Em terceiro, cabe ao Parlamento parar um pouco para pensar no Direito Penal e no Processo Penal, pois somente o Código Civil e o Processo Civil mereceram atenção nos últimos anos. Todos os ramos do Direito merecem atualização, mas o campo criminal, representativo de coerção à liberdade individual, é simplesmente ignorado. Ouso dizer que é o ponto mais importante de todos na atualidade a merecer revisão.

Em quarto, cabe também criar falta funcional expressa para o membro do Ministério Público que permitir, omitindo-se, a superlotação de qualquer presídio sob sua fiscalização.

Muito mais pode ser feito, mas este texto não comporta. Na realidade, todas as soluções propostas acima chamam à responsabilidade pessoal as personagens do caos do sistema carcerário brasileiro, especialmente no tocante à prisão provisória. Enquanto não houver um claro responsável para ser criminal ou funcionalmente responsabilizado, continuarão as prisão cautelares a lotar lugares já completos e insalubres. Isso porque a Constituição Federal veda a pena cruel... Imagine-se se não proibisse.

Guilherme Nucci é desembargador em São Paulo. Livre-docente em Direito Penal, doutor e mestre em Processo Penal.

Revista Consultor Jurídico, 13 de outubro de 2015, 8h39

Comentários de leitores

14 comentários

Legitimar é preciso

Ferraciolli (Delegado de Polícia Estadual)

Se, como diz o articulista, a maioria dessas segregações provisórias advém de prisões em flagrante e nem sempre o encarceramento pode ser evitado mediante o arbitramento de fiança,
além de tudo o que foi pontuado insta termos em vista que muitas das prisões em falgrante são desnecessárias e ilegítimas.
O encarceramento automático é uma afronta ao estado democrático de direito, pois a efetiva prisão somente deveria ser imposta pela autoridade policial quando necessária como medida pré) cautelar, nas hipóteses flagranciais somadas em que presentes estejam os requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva, sem olvidar a revisão dessa decisão nos moldes atuais, com as melhorias propostas pelo penalista, evitando-se o constrangimento do cárcere naquelas hipóteses em que o magistrado fatalmente ficaria impossibilitado de decretar a prisão preventiva ou naqueles casos em que o delegado de polícia não divisasse a necessidade da cautela, ressalvado o entendimento em contrário da autoridade judiciária e a possibilidade da emissão do mandado prisional.
Não se deve prender pela simples prática suposta da infração penal sem que isso tenha necessariamente um propósito cautelar.
Hoje, em que pese a precariedade da prisão em flagrante, a forma como ela se dá, i.e., automaticamente, parece camuflar odioso juízo antecipado de reprovação à prática criminosa, conclusão a que se pode chegar apenas depois do devido processo legal formal e substancial.
A prisão em flagrante deve ser repensada e sofrer forte aporte democrático para que abandone a conotação de reles "vingança social".

Responsabilização e Júri Popular

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Muitas "indiferenças" dos promotores e juízes poderiam ser extirpadas com o Júri popular para todas as causas e, inclusive e principalmente, para o julgamento de membros do MP, magistrados e outras "autoridades".

E existe trânsito em julgado no Brasil do STF?

Whittaker (Outros)

Quando se exige que até Dom Pedro II analise todos os casos de furtos de galinhas; quando se permite habeas corpus à Corte Constitucional (!!!) contra crimes com penas privativas substituídas por medidas restritivas de direitos; quando se garante a quarta instância para, só então, afastar-se a presunção de inocência (HAJA PRESUNÇÃO), obviamente a maioria dos presos serão provisórios.
Qualquer crime neste pequeno país continental pode/deve ser apreciado por TRINTA E TRÊS ministros do STJ e, posteriormente, por ONZE ministros do STF. Chance grande de julgamento célere.

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