Regulação da mídia é uma atividade que deve ser feita com cautela

“Constituinte mantém fim da censura e proíbe tortura”[1], dizia a manchete do Jornal do Brasil do dia 4 de agosto de 1988, em resposta à aprovação pela Assembleia Nacional Constituinte dos artigos concernentes aos Direitos e Garantias Fundamentais da nova Constituição. Esta notícia retrata a preocupação da imprensa nacional, mesmo após o fim da ditadura e já instaurada a Constituinte, com a manutenção de qualquer forma de censura. Tal palavra adquiriu uma temerária conotação desde o fim da ditadura militar. É tabu falar em censura, controle da imprensa ou dos meios de comunicação e qualquer tentativa de implementar medidas que constituam restrições ao poder ou à forma com a qual os detentores dos meios de comunicação atuam é interpretada como censura.

Contestada pelo Democratas por meio da ADI 4.679, a Lei 12.485/2011, conferiu à Agência Nacional do Cinema (Ancine) um conjunto de prerrogativas regulatórias sobre a atividade dos meios de comunicação e do setor audiovisual, em especial para as TVs por assinatura. Argumenta-se que se tolhe a liberdade de iniciativa, a liberdade de expressão, que se viola a democracia e que se censura a atividade de comunicação visual. Esses questionamentos à constitucionalidade demonstram, portanto, que a regulação da mídia é uma atividade que deve ser feita com cautela: é preciso que se concilie mercado, direitos fundamentais e a intervenção governamental.

Deve-se ter em mente que a atuação estatal nos meios de comunicação é falha, principalmente na atual sistemática de licenças e concessões dos meios de comunicação. Neste modelo de controle, seu elemento centro é a tomada de decisões públicas/políticas sobre a distribuição de suas propriedades e autorização de funcionamento. Esse processo deveria ser orientado por princípios de não discriminação de preferências e poderia ser direcionado à garantia de uma diversidade social nos meios de comunicação. No entanto, não é esse o resultado obtido na prática[2]. Além da ineficiência decorrente da própria estrutura burocrática estatal, cujos funcionários em regra não possuem a capacidade de avaliar (ou mesmo incentivos suficientes para fazê-lo) os resultados diretos de suas atividades ou os benefícios que causam para a promoção do debate público, esse método de tomada de decisões tem servido para a conservação do poder de determinados grupos sociais e políticos já detentores desses meios de comunicação.

Os meios de comunicação foram e ainda são distribuídos como forma de satisfação de interesses políticos e isto previne que haja uma representação plural na mídia. A regulamentação, assim, não é necessária para corrigir as disparidades geradas pela ampla liberdade de atuação no mercado, ou pela livre propriedade dos meios de comunicação, mas sim para corrigir disparidades e erros históricos do próprio aparato estatal e cuja retificação foge à capacidade do livre mercado. Partindo dessa concepção e daquela de que os atuais mecanismos e estrutura do Estado são insuficientes para enfrentar a concentração e possibilitar a distribuição do acesso aos meios de comunicação, é necessário compor um modelo de regulamentação que faça uso dos benefícios e vantagens inerentes a esses dois sistemas ao mesmo tempo em que se sirva das características do outro para combater as próprias limitações, mas que também representem um mínimo de ingerência possível na liberdade de expressão, sob pena de se tornar de difícil ou inviável execução frente às resistências que serão encontradas, ou mesmo para não incorrer no risco da censura.

Ingressando em uma primeira sugestão regulatória, tem-se a possibilidade de criação de uma agência ou órgão regulatório para os meios de comunicação. Um órgão para o controle da mídia deve ter um sistema de nomeações e sua independência garantida, diferentemente do existente no Brasil, como forma de assegurar a sua legitimidade, bem como de prevenir sua captura pelo mercado ou, ainda, de evitar formas de interferência política. Recomenda-se, nesse quadro, que a indicação e nomeação para os membros não sejam efetuados pelo Executivo com aprovação legislativa, mas que a responsabilidade por essas indicações seja de entidades da sociedade civil ou mesmo representativas do setor de telecomunicações[3]. Busca-se, pois, a formação de uma composição plural e representativa dos envolvidos, para a qual se garanta independência da realização de seus objetivos. No mais, uma composição através de mandatos de curta duração, de vedações de reconduções, bem como uma alternatividade entre os órgãos, empresas e entidades representativas da sociedade que compõem a agência regulatória também é aconselhável, evitando-se que haja a perpetuação de determinadas figuras no poder ou criação de gestores de carreira.

Quanto às medidas regulatórias a serem adotadas, é necessário que se mantenha posturas pouco interventivas, frente às possíveis reações de resistência a serem encontradas. Um órgão regulatório, dessa forma, teria como função primordial não o exercício do controle interno dos órgãos de imprensa ou comunicação, mas sim estimular que estes, dentro de suas próprias estruturas, adotassem e aplicassem mecanismos internos que viabilizassem o pluralismo e a transparência na construção de ideias. O órgão regulador deverá, igualmente, incitar a autorregulação[4]. Dentre os instrumentos para tanto, estão, por exemplo, os códigos de ética, conselhos editoriais, canais de atendimento ao espectador e ou ainda conselhos participativos dos espectadores.

O órgão deve, também, ser partícipe do processo de licenciamento e de concessões de novos meios de comunicações. Aliás, o próprio procedimento constitucional do artigo 223 deve ser revisto para limitar a margem política de atuação que ele permite ou ainda para fomentar que ela seja exercida para assegurar um pluralismo na distribuição das concessões, permissões e autorizações. Com vedação prevista no artigo 220, parágrafo 5º, a concentração dos veículos da mídia nas atuais poucas famílias e grupos por eles responsável é um dos principais fatores a ser combatido pela regulamentação a ser criada. Isso, contudo, não significa impedir que os atuais proprietários desses meios e dos veículos de imprensa continuem a veicular suas ideias e a explorar as concessões já fornecidas, deve-se respeitar a propriedade já existente. Nesta função de combate à concentração, ademais, a regulamentação tornará mais transparente a composição e a propriedade dos meios de comunicação, permitindo ao receptor da mensagem comunicativa o exercício de um maior juízo crítico com relação ao conteúdo que está recebendo, que poderá passar a exigir uma maior diversidade de posicionamentos, ou restringir seu consumo daquelas informações, caso não concorde.

Por fim, um outro método de intervenção na promoção do pluralismo é uma atuação do Estado como agente do próprio mercado. É certo que a atual perspectiva não-plural e a dominação ideológica de algumas empresas de comunicação já integra a cultura nacional, a opinião pública e a vontade de parcela do povo brasileiro. Uma mudança de preferência não poderá ocorrer de imediato, a partir de uma mera garantia de que a programação seja plural. É possível, nesse contexto, conceber a formulação de uma campanha ideológica pela pluralidade. Caberá ao governo ou à agência governamental incumbida da tarefa promover campanhas publicitárias quanto à necessidade de pluralismo nos veículos de comunicação, controlando-se para que essa divulgação não recaia sob propagandas partidárias ou políticas. Para tanto, fará uso do próprio orçamento do órgão regulatório, dos tempos de transmissão assegurados por lei ao Estado, ou ainda das próprias verbas publicitárias do governo. Haverá, assim, a promoção de uma concepção plural dos meios de comunicação aliada à defesa do direito individual de escolha do conteúdo comunicativo que se deseja consumir.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, na ADI 4.451/DF, no RE 511.961/SP e principalmente na ADPF 130/DF firmou um entendimento de proteção irrestrita à liberdade de expressão e à atuação dos meios de comunicação, não cabendo ao Estado, por qualquer de seus órgãos, regular o conteúdo ou núcleo das atividades dos meios de comunicação, sob pena de restar ameaçado esse pilar da democracia[5]. Na ADI 4.679/DF o Supremo terá a oportunidade de reforçar essa ideia, aplicando-o a um modelo que transformou a Ancine em uma instância de fiscalização dos requisitos legais para a atuação de empresas audiovisuais e que criou mecanismos de promoção de um pluralismo e da cultura brasileira, sem, entretanto, restringir o conteúdo veiculado ou as liberdades de escolha da empresa e do seu consumidor. A Lei 12.485/2011, nesse quadro, partiu de intervenções mínimas junto aos meios de comunicação, ainda que ineficazes ou de difícil implementação. Isto, porém, não é suficiente para que se reconheça a inconstitucionalidade da legislação questionada.

O STF deverá contemplar que os mecanismos concebidos para uma regulamentação dos meios de comunicação e garantia do pluralismo devem, por logo, estar inseridos na realidade social, econômica e constitucional brasileira, em que há um alto apreço à liberdade de expressão e de atuação dos meios de comunicação, ao mesmo tempo em que a regulamentação idealizada deve levar em conta a capacidade do mercado e dos agentes estatais em a implementar. Este é o verdadeiro desafio dos meios de comunicação — e agora do STF — em nossa sociedade.

[1] “Constituinte mantém fim da censura e proíbe tortura”. In: JORNAL DO BRASIL, Rio de Janeiro, 04 ago. 1988. Capa, p. 1.

^[2] Ver: SARMENTO, Daniel. Liberdade de expressão, pluralismo e o papel promocional do Estado. In: Revista Diálogo Jurídico, Salvador, no. 16, maio-junho-julho-agosto, 2007. Disponível no site: http://www.direitopublico.com.br. p. 37.

[3] No mesmo sentido defendem: BINENBOJM, Gustavo. Meios de Comunicação de massa, Pluralismo e Democracia Deliberativa. As liberdades de expressão e de imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. In: Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003. Pp. 360-380; e SARMENTO, Daniel. Liberdade de expressão, pluralismo e o papel promocional do Estado. In: Revista Diálogo Jurídico, Salvador, nº. 16, maio-junho-julho-agosto, 2007. Disponível no site: http://www.direitopublico.com.br.

[4] “Autorregulação é uma combinação de padrões e códigos de práticas adequadas, que são necessários para apoiar a liberdade de expressão e balizam o monitoramento, a análise criteriosa e a responsabilização dos veículos de comunicação. Os benefícios da autorregulação são bem conhecidos: ela preserva a independência da mídia e a protege contra a interferência política de governos. (…) O governo gasta menos, porque é a própria indústria que assume os custos de adaptação, seguindo regras muito mais flexíveis do que as estabelecidas na regulação estatal (…) A autorregulação pode ainda incentivar a melhora dos padrões profissionais, pois sua implementação requer que as organizações sugiram ou até mesmo desenvolvam elementos para seus códigos de conduta.”. (PUDDEPHATT, Andrew. A importância da autorregulação da mídia para a defesa da liberdade de expressão. In: Comunicação e Informação. Série Debates CI. Trad. Christiano Robalinho Lima. Brasília, n. 9, fev. 2011. p. 11-2)

^[5] Sobre o assunto: DAHL, Robert. Sobre a Democracia. Trad. Beatriz Sidou. Brasília: Ed. UnB, 2001