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Opinião

Contratos públicos de fornecimento de produtos podem ser prorrogados

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O inciso II do artigo 57 da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) estabeleceu a possibilidade de prorrogação da prestação de serviços quando executados de forma contínua, desde que dotados de habitualidade e essencialidade e presente a vantajosidade econômica para a Administração. Esta prorrogação, cabe lembrar, limitada a sessenta meses. Assim, por meio desse dispositivo, a Lei de Licitações permitiu que alguns contratos de serviços, quando presentes algumas particularidades, poderiam se estender além de seu exercício financeiro.

Por outro vértice, a disposição legal estabelecida no inciso II do artigo 57 da mesma norma é enxergada hoje como instrumento de eficácia para as contratações públicas em geral, e não apenas para as contratações de serviços. A finalidade maior do dispositivo, como se demonstrará adiante, é tornar factível, eficiente e econômica a realização das atividades permanentes da Administração.

Durante muito tempo a jurisprudência das Cortes de Contas pátrias se recusou a admitir a possibilidade de utilização do referido dispositivo para a prorrogação de contratos de fornecimentos de produtos, conforme visto no acórdão abaixo:

[...] 1.1. evite realizar prorrogações indevidas em contratos e observe rigorosamente o disposto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93, considerando que a excepcionalidade de que trata o aludido dispositivo está adstrita à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, não se aplicando aos contratos de aquisição de bens de consumo;[1]

Ocorre que com o passar dos anos algumas situações específicas demandaram a análise das Cortes de Contas em situações em que o fornecimento do produto era marcado por singularidades ou pelo fato do produto fornecido conter parcela de serviços agregados ao fornecimento.

A dinamicidade das relações humanas, aliada a uma tendência empresarial de agregar serviços aos produtos efetivamente fornecidos, fez surgir nas Cortes de Contas pátrias um novo panorama que relativizou o entendimento até então engessado da impossibilidade de aplicação do inc. II do artigo 57 da Lei 8.666/1993 ao fornecimento de produtos.

No meu entendimento, não há qualquer conflito aparente de normas, mas a necessidade de se promover uma interpretação extensiva e harmônica da utilização do referido dispositivo legal para situações excepcionais em que a Administração comprove:

essencialidade do objeto fornecido;

b) que a forma continuada seja indispensável para a operacionalização do objeto contratual;

c) que a aplicação mais inflexível da lei cria óbices à Administração Pública na consecução de sua atividade, infringindo princípios constitucionais de maior relevância;

d) constatação que a execução de forma contínua e de longa duração é mais vantajosa aos interesses da Administração;e

e) que o fracionamento em períodos venha prejudicar a execução do objeto.

Nessa linha de entendimento, havendo a demonstração inequívoca das características acima expostas, a depender do caso concreto, torna-se aplicável a regra do artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, independentemente da natureza obrigacional do contrato.

Corroborando o entendimento, cabe invocar notável precedente do Tribunal de Contas da União que representa a evolução jurisprudencial do tema naquela Corte de Contas Federal:[2]

[...] 38. É patente que a solução de continuidade no fornecimento dos fatores de coagulação pode causar enormes prejuízos à saúde de seus dependentes. A adoção da medida sugerida trará, sem dúvida, maior segurança à classe de hemofílicos, além de satisfazer necessidade pública permanente e atender a obrigação constitucional. Portanto, é essencial, nesse momento, que o Tribunal admita que o Ministério da Saúde realize as compras dos medicamentos com base no art. 57, II, da Lei n.º 8.666/93.

[...] 9.3. admitir, em caráter excepcional, com base em interpretação extensiva do disposto no inciso II do artigo 57 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, que as contratações para aquisição de fatores de coagulação sejam consideradas como serviços de natureza contínua.

A mesma interpretação extensiva foi adotada pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 1.859/2006 – Plenário, para aquisição de combustíveis de forma contínua pela Infraero, devido às peculiaridades do caso. No mesmo sentido, há precedentes do Tribunal de Contas do Distrito Federal[3] e do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,[4] ambos com caráter normativo.

Portanto, em situações específicas é possível divisar que a regra geral do artigo 57, caput, da Lei 8.666/1993 tem acarretado significativas dificuldades à consecução do interesse público. Não é por outro motivo que já existem precedentes nessa e. Corte que, com aplauso, estenderam a possibilidade de formalização de contratos de longa duração para o fornecimento de determinados produtos.[5]

Nesse toar, a interpretação extensiva do inciso II do artigo 57, da Lei 8.666/1993 para o fornecimento de produtos é possível e, em alguns casos, até recomendável, a depender da análise das particularidades do caso concreto e desde que a excepcionalidade do caso fique demonstrada.

[1] TCU. Acórdão 1512/2004 Primeira Câmara.

[2] Tribunal de Contas da União. Acórdão 766/2010 – Plenário. Relator  Ministro José Jorge.

[3]DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Decisão Ordinária 8.635/1999. Processo 4942/1995. Relator: Conselheiro José Eduardo Barbosa. Disponível em: <www.tc.df.gov.br>. Acesso em 22 abr. 2014.

[4]SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. TC 000178/026/06. Rel. Conselheiro: Eduardo Bittencourt Carvalho. Diário Oficial [do] Estado de São Paulo, 04 jul.2006.

[5]BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 766/2010 - Plenário. Processo TC 006.693/2009-3. Relator:Ministro José Jorge. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 abr. 2010. No mesmo sentido, vide Acórdão 1.859/2006 – Plenário.

Gustavo Valadares é advogado da Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados, especializado em Direito do Comércio Internacional pela Universidade Católica de Brasília e é pós-graduado em Direto do Estado.

Revista Consultor Jurídico, 21 de dezembro de 2015, 11h28

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