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Novas batalhas da guerra fiscal e a emenda constitucional 87

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Começo a coluna de hoje louvando a indicação de Luís Edson Fachin para compor o Supremo Tribunal Federal. Trata-se de um advogado combativo e um renomado e qualificado professor universitário, titular da cadeira de Direito Civil da Universidade Federal do Paraná. Dentre outros méritos, coordenou por dois anos a área de Direito na CAPES/MEC por indicação dos Programas de Pós-Graduação em Direito no país. Espero que o Senado Federal reconheça sua reputação ilibada e seus inegáveis méritos e confirme a indicação. Estou seguro que o país ganhará mais um justo e imparcial ministro no Supremo Tribunal Federal, que honrará a todos nós.

Por falar em Senado, registra-se que o Poder Legislativo federal anda trabalhando em ritmo frenético. Em 17 de março foi promulgada a Emenda Constitucional 86, que criou uma espécie de orçamento impositivo à brasileira, aqui comentado. Semana passada, em 16 de abril — menos de 30 dias —, foi promulgada a Emenda Constitucional 87, que registra uma nova batalha na guerra fiscal instalada no país. Os assuntos envolvendo o Direito Financeiro andam em alta na nossa República.

A guerra fiscal é a disputa entre os estados da Federação pela atração e manutenção de investimentos privados para seu território. Para tanto, usam da melhor arma que possuem, o ICMS, imposto sobre operações de circulação e bens e alguns serviços. Na verdade, cada estado renuncia o imposto que lhe é de direito. Nenhum o faz referente a imposto pertencente a outro estado. Se o estado de Goiás vende mercadorias para Minas Gerais e concede redução de imposto, está renunciando àquilo que a Constituição lhe atribuiu como receita própria, não sendo possível ao Estado de destino, no exemplo o de Minas Gerais, cobrar o que a Constituição não lhe concedeu o direito de fazê-lo. Esta distinção entre o ICMS que pertence ao Estado de origem e de destino é um preceito de rateio federativo de receitas, conhecido pelo nome de federalismo fiscal.

Ocorre que a situação não é tão simples como acima apontado. A Lei Complementar 24/75 estabelece que qualquer renúncia de receitas seja expressamente autorizada pelo CONFAZ, que é um órgão composto por todos os Secretários Estaduais de Fazenda e presidido pelo Ministro da Fazenda. Esta Lei Complementar foi expressamente recepcionada pela Constituição através do art. 34, §8º do ADCT. Todavia, isso não ocorreu in totum, pois, segundo meu ponto de vista, um determinado parágrafo dessa Lei Complementar não foi recepcionado pela Constituição de 1988, qual seja, o art. 2º, §2º, que estabelece a exigência de decisão unânime de todos os Secretários de Fazenda Estaduais para que ocorram renúncias fiscais de ICMS. Já tratei desse assunto com maior ênfase em outra ocasião.

Este parágrafo não foi recepcionado pela democrática Constituição de 1988 pois foi criado no período autoritário, e uma norma que exige unanimidade de votos é incompatível com o princípio democrático, uma vez que cria um poder de veto, ao invés do poder de voto. Quando há uma maioria de todos menos um – necessária para se chegar à unanimidade, este único voto deixa de ser voto, para se transformar em veto.

Exatamente por esse motivo esta exigência de unanimidade é inconstitucional em face da Constituição de 1988, não tendo sido recepcionado pela atual ordem democrática, tendo sido válido no âmbito da ordem jurídica autoritária da Constituição de 1967/69. A exigência de unanimidade viola o Princípio Federativo e o Princípio Democrático da Constituição atual. O Supremo Tribunal Federal nunca se pronunciou sobre a constitucionalidade desse parágrafo, embora sempre tenha declarando in genere a validade da Lei Complementar 24/75. Seria adequado que se pronunciasse especificamente sobre esse ponto.

Todavia, outras frentes de batalha estão sendo abertas nessa guerra. No âmbito do STF, debate-se a Proposta de Súmula Vinculante 69, aqui já comentada. E recentemente, pela primeira vez, foram modulados os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade nesta matéria, afastando os deletérios efeitos retroativos, mas não concedendo os desejados efeitos futuros, só os imediatos, o que foi exposto por Alexandre Silveira em outro texto. Se a Súmula Vinculante vier a ser aprovada, espera-se que seus efeitos sejam modulados para o futuro — algo como 12 meses após a data de sua edição.

Outra frente de batalha está sendo travada pelos Poderes Executivos, da União e dos Estados. O Convênio Confaz 70/14, embora ainda não tenha efeitos normativos, é um Convênio de exigências, pois o que nele consta é uma espécie de “pauta de reivindicações” dos Estados para acabar com a guerra fiscal, dentre elas: (1) a renegociação dos juros e da correção monetária das dívidas dos entes federativos com a União; (2) edição de Resolução, pelo Senado Federal, estabelecendo a redução das alíquotas do ICMS nas operações interestaduais; (3) promulgação de Emenda Constitucional visando modificar a alíquota do ICMS nas operações de vendas pela internet a consumidor final, a fim de que seja aplicada a mesma fórmula das operações interestaduais; (4) a criação de Fundos Financeiros, considerados como transferências obrigatórias não sujeitas a contingenciamento, no valor de R$ 55 bilhões pelos próximos 5 anos a serem desembolsados pela União aos Estados; (5) e o afastamento das exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal quanto à esta remissão e anistia, dentre outros requisitos. Penso que o engasgo neste ponto será dobrar o Ministro da Fazenda para que ele desembolse os recursos exigidos pelos estados.

Mas o assunto está andando no Poder Legislativo, esse Poder sempre criticado e incompreendido, mas que é o espelho da população brasileira, que elege seus membros (ainda bem que a era dos senadores biônicos foi encerrada). Dois movimentos merecerem destaque.

O primeiro é a aprovação de um Substitutivo ao Projeto de Lei Complementar 130, que tramita no Senado Federal, e que transfere ao Confaz a deliberação sobre as condições para encerramento da guerra fiscal, através de um Convênio que não precisa ser unânime, bastando que seja provado (I) por dois terços das unidades federadas e (II) por um terço das unidades federadas integrantes de cada uma das cinco regiões do país. Na prática, os Senadores aprovaram várias das cláusulas do Convênio 70, o que pode ser considerado uma vitória dos Secretários de Fazenda, hoje coordenados por José Tostes Neto, da Secretaria de Fazenda do Pará.

Observe-se — e isso é muito importante —, que esse Projeto de Lei não está acabando com a exigência de unanimidade do Confaz para a concessão de incentivos fiscais. Não é isso. Apenas para deliberar sobre essa espécie de “perdão das dívidas passadas” é que haverá esse quórum diferenciado. Para futuras deliberações isentivas permanecerá a exigência de unanimidade — o que é um erro, conforma acima mencionei.

O outro movimento do Poder Legislativo federal foi a aprovação da Emenda Constitucional 87, que começa a vigorar em 01/01/2016 com a seguinte redação: “VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.”

Essa EC 87 vai promover uma grande redistribuição de rendas federativas em nosso país, pois não trata apenas de comércio eletrônico, como alardeado, mas de todo e qualquer comércio com não-residentes naquele território estadual. Isso é fruto da inadequação de um modelo de tributação subnacional em uma era de transações comerciais globalizadas.     

Não há dúvidas que o foco dessa EC 87 são as transações eletrônicas, mas o texto é mais amplo do que isso. Imaginem um casal fazendo compras em São Paulo para entrega em seu domicílio, em Belém, Estado do Pará – será utilizada a regra de rateio acima transcrita, cabendo ao Estado de localização do destinatário a diferença de alíquota interna e a interestadual – ou, como se chama no jargão tributário, o Diferencial de Alíquota (Difal). Ou seja, vale a regra do domicílio do consumidor, caso este o declare diverso daquele em que está sendo adquirido o bem.

A responsabilidade pelo recolhimento do tributo será do destinatário, quando esse for contribuinte do imposto, e do remetente, quando o destinatário não for o contribuinte. Isso pode gerar alguma instabilidade inicial nos procedimentos de rotina contábil, mas nada que não seja ultrapassado no momento seguinte.

As alíquotas passarão a ser rateadas de forma a permitir uma implementação progressiva dessa regra. Em 2016 será 40% para o Estado de destino e 60% para o de origem, sendo que a cada ano haverá uma modificação de 20% entre origem e destino, até que em 2019 se chegue a 100% para o Estado de destino. A EC 87 menciona o ano de 2015 como sendo o inicial para esta modificação, porém trata-se de uma inadequação que não deve ser considerada, pois sua vigência se inicia em 01/01/2016 — logo, é um dispositivo aprovado por erro de tramitação legislativa, e não deve ser levado em conta. A hermenêutica jurídica existe para isso.

Enfim, com estes dois passos o Congresso dá seguimento à uma fórmula para destravar a guerra fiscal, concedendo mais recursos aos Estados menos desenvolvidos, respeitando o Princípio Constitucional que determina a redução das desigualdades regionais. E tudo isso sem aumentar a tributação.

O ideal seria que o ICMS se tornasse um imposto da esfera federal de governo, com base de cálculo alargada com outros tributos que já existentes, como IPI, PIS e Cofins, e o com rateio dos valores arrecadados entre as unidades federadas. Todas as máquinas estaduais de fiscalização trabalhariam para o sistema federal de arrecadação e ficariam voltadas à fiscalização em seus territórios e à verificação da correção das transferências intergovernamentais que fossem realizadas. Seria o início da implantação do Imposto sobre o Valor Agregado (IVA) no Brasil, com alíquotas calibradas, exigências burocráticas e procedimentos fiscalizatórios mais simplificados. Penso ser este o caminho a ser trilhado, a despeito de parecer ser um sonho encantado crer no desprendimento político dos Estados para renunciarem a seu direito de dispor sobre a arrecadação em seus territórios.

O que parece estar a caminho é a transferência de grande parte da arrecadação do ICMS da origem para o destino, o que já é uma medida favorável frente ao que existe hoje. Aguardemos os próximos passos visando transações mais justas e equânimes nas relações interfederativas. Espero que este passo não seja a aprovação da Súmula Vinculante pelo STF, devendo o Congresso ser o protagonista dessas alterações. 

 é advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff – Advogados; é professor da Universidade de São Paulo e livre docente em Direito pela mesma Universidade.

Revista Consultor Jurídico, 21 de abril de 2015, 8h00

Comentários de leitores

4 comentários

Ec 87

Paulo Rodrigues Silva (Procurador da Fazenda Nacional)

Como ficaria a destinação do ICMS na hipótese de não haver Difal (diferença de alíquota?)

O sonho do IVA

Lucas Siqueira dos Santos (Advogado Associado a Escritório - Tributária)

O sonho do IVA me lembra o sonho de Ícaro.Sinceramente, não consigo compreender como diferentes países (como no caso do Mercado Comum Europeu) chegaram a um consenso sobre o IVA e no Brasil, os estados não conseguem chegar a um consenso sobre a matéria. A EC 87, finalmente, volta a trazer alguma luz sobre o tema.

Propositura de Adin

ORLANDO JUNIOR (Advogado Autônomo - Empresarial)

Dr., parabéns pelo seu artigo. Discordo do "louvor" feito ao Prof. Fachin, uma vez q a todos é dado o direito de adotar uma postura política; postura partidária a um Ministro do Supremo, retira deste a isenção exigida. Quanto à nítida inconstitucionalidade do §2o do art. 2o da LC 24/75, o mínimo de se esperar de cada Governador q queira defender seu pão, é o de q o Procurador Geral do Estado proponha a Adin e suba à tribuna para defender as mesmas razões aduzidas em seu artigo, q em tese, está correta, mas na prática, "princípios" viraram subterfúgios e eufemismos q apenas ao mais novel e ingênuo causídico ainda é cabível invocá-los, o que é lamentável, mas a mais pura realidade, s.m.j.

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