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Delação premiada ofende direitos fundamentais previstos na Constituição

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Recentemente, em artigo publicado na Folha de S.Paulo, defendeu-se a utilização da prisão preventiva nos crimes de corrupção para obter a recu­pe­ração do produto do crime. Ou seja, para preencher uma das hipóteses da colabo­ração premiada[8]

Em nosso ordenamento jurídico, contudo, a liberdade é a regra, a prisão ante tempus excepcional exce­ção. As hipóteses de restrição da liberdade de loco­­moção estão exaustivamente pre­vistas no CPP. Fora das hipóteses legais, toda e qualquer restrição da liberdade é nula de pleno direito.

Evidentemente, a utilização aberta ou velada da prisão como forma de constranger o indivíduo à delação consti­tui­ grave violação da ordem jurídica. E, portanto, no espaço público do processo penal, haveria claro e pon­tual estado de exceção, negando-se vigência aos direitos e garantias funda­men­tais.

O artigo 5º, inciso LV, da Constituição, garante a todos o exercício do con­tra­di­tório e da ampla defesa.

Até a edição da Lei 12.850/2013, os acordos de delação premiada eram feitos sob o mais absoluto sigilo. Mesmo depois de realizados e homologados, os coacusados delatados e suas respectivas defesas dificilmente tinham acesso ao teor do acordo, mesmo diante de insistentes pedidos.

Como regra geral, a existência da delação somente era revelada no curso do processo, por ocasião da indicação e, especialmente, da tomada de depoi­mento do delator na qualidade de “testemunha da acusação”.

Parece elementar que o delator não poderia figurar no processo como testemunha. Ele deveria estar incluído no rol de denunciados ou, na pior das hipóteses, indicado como informante, até porque a delação sem­pre foi quali­fi­cada como chamada de cor­réu, com todas as respectivas ressal­vas.

Não parece correta, por esse motivo, a disposição contida no artigo 4º, parágrafo 14, no sentido de que o delator, em qualquer hipótese, deverá prestar o com­pro­­misso de dizer a verdade. Isso significa guindar o coautor ou partícipe à con­dição de tes­te­munha.

Ora, ao depoimento do coautor ou partícipe jamais poderia ser atr­ibuído o mesmo valor probante daquele prestado por testemunha, pois essa goza da presunção juris tantum de absoluto descompromisso com o resultado da causa, o que obviamente não ocorre com o delator.

Essa equiparação legal, artificial, é absolutamente comprometedora do equilíbrio de forças no processo, pois contra a palavra do delator, no mais das vezes, o acusado teria, apenas, a sua própria palavra, a qual é tomada sem o status de testemunho, sem o compromisso de dizer a verdade e, o que é pior, sem a chancela da homologação judicial.

Fica assim comprometida a própria ideia de contraditório, a qual pres­supõe, no processo penal democrático, o equilíbrio de forças.

A Lei 12.850 de 2013 estabelece que a delação deverá permanecer sob sigilo até a denúncia. Após a realização desse ato, o acesso aos termos do acordo e ao inteiro teor dos depoimentos deverá ser dis­po­nibilizado aos interes­sados.

Sem prejuízo do que disse antes, entendo que a delação deverá ser obri­gatoriamente submetida ao contraditório como condição de sua própria validade. Com isso quero dizer que a ciência às partes deve ser obrigatória, per­mitindo-se que, durante o curso do processo, seja possível indagar (i) todos os fatos e circunstâncias que a precederam, (ii) os procedimentos adotados durante a celebração do acordo e sua conformidade à Lei 12.850/2013, (iii) a vera­cidade do depoimento e sua relação com outras provas. Enfim, todo exame de lega­lidade necessário à verificação da validade da delação e dos elementos colhidos através da sua realização.

Ou seja, a homologação judicial somente poderá ser feita durante o curso do processo, após o encerramento da instrução.

A garantia do juiz natural com­pre­ende o direito de todo cidadão a não ser processado nem sentenciado senão por autoridade imparcial e cuja com­pe­tência tenha sido fixada por lei antes da ocorrência do fato penal.

A ideia de imparcialidade é indissociável da jurisdição[9]. Quando a Cons­­tituição garante a todos o acesso à jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV) ela estabe­lece imedia­tamente o direito fundamental à imparcialidade do juiz.

O artigo 4º, parágrafo 6º, da Lei 12.850/2013, vedou a participação do juiz nos acordos de delação. Semelhante vedação não era encontrada na normativa ante­rior, o que levou, em certos casos, alguns magistrados a participarem dire­ta ou indiretamente dos acordos. Em alguns casos, colhendo pessoal­mente o depoi­mento dos delatores.

A vedação legal é salutar. Realmente não faz qualquer sentido a partici­pação do juiz nas negociações do acordo ou na própria revelação dos fatos sabi­dos pelo delator[10].

Por essa razão, Juliano Breda não vacila em afirmar que essa prática “...é ilegal sob qualquer ótica (...) não é possível vislum­brar imparcialidade no juiz que obtém a delação, concedendo o benefício a determinado crimi­noso e, pos­te­rior­mente, julga os delatados, ou, sob outro prisma, os respon­sáveis pela con­cessão do benefício ao delator. É desumano exigir que o cidadão jul­gue com abso­luta isenção o resultado de seu próprio trabalho. Isso ocorre com a delação”[11].

O parágrafo 7º do artigo 4º prevê a homologação judicial da delação, ocasião em que o juiz deverá verificar sua regularidade, legalidade e volunta­rie­dade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.

Como disse antes, a homologação só poderia acontecer após o encer­ramento da instrução processual, sob contraditório. Não parece ade­quada a exist­ência de controle de legalidade, regularidade, e especialmente da volun­tariedade em caráter sigiloso, sem participação dos demais arguidos cujos direi­tos e interesses estão diretamente relacionados ao conteúdo da dela­ção.

Mas não é só. Uma vez realizada a homologação na instância preliminar, torna-se praticamente inviável e sem chances de êxito qualquer desafio à lega­lidade da delação durante a fase processual, por óbvios motivos.

As regras previstas na Lei 12.850/2013, neste particular, abrem espaço  para a “acu­mulação quântica de poderes” nas mãos do juiz, como bem explica Geraldo Prado com apoio em Roxin e Schünemann[12], confundindo-se funções típicas de investigação e jurisdição.  

Por outro lado, como adverte Heloísa Estellita, “...no momento em que um magis­trado ‘homologa o acordo’, está ele a afirmar (antecipada­mente) sua convic­ção sobre a veracidade das informações forneci­das pelo delator sobre a ‘iden­ti­ficação dos demais co-autores ou partícipes’ (...) Isso implica dizer que a ‘homologação’ tira do magistrado aquela que deve ser sua quali­dade elemen­tar para o exercício da jurisdição: a impar­cialidade...”[13].

Por fim, há ainda algumas questões relacionadas à efetividade e sucesso da delação premiada, que devem ser discutidas à luz da proibição ao uso de provas ilícitas prescrita no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

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 é advogado em Curitiba, mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná.

Revista Consultor Jurídico, 8 de outubro de 2014, 6h21

Comentários de leitores

6 comentários

Denegrir porque ?

Engenheiro aposentado (Engenheiro)

Não vejo afronta nenhuma ao delator. Quem adere não o faz por livre opção ,visando benefícios ? Este instituto da colaboração premiada está mostrando ao público a sua utilidade ,pelas notícias dos efeitos positivos das confissões do ex diretor da Petrobrás e do doleiro Youssef no esclarecimento de crimes. A que serve denegri-lo?

Assim, os bandidos deitam e rolam à vontade!

Modestino (Advogado Assalariado - Administrativa)

Neste País, pegar bandidos está ficando cada vez mais difícil. É uma terrinha paraíso dos criminosos. Incrível que toda a vez que o legislador busca cercar essa corja há sempre alguém apresentando teses de inconstitucionalidades.

PromJust (Promotor de Justiça de 1ª. Instância)

Observador.. (Economista)

O senhor fez um contraponto esclarecedor ao artigo. E lamento, no Brasil, não existir o crime de perjúrio. Fico imaginando como daria uma outra feição aos processos se houvesse previsão para tal crime.
Enquanto todos, sociedade e agentes públicos, não levarmos muito à sério as leis e nossos Direitos (e deveres também), não seremos um país civilizado e desenvolvido.
Ficaremos sempre no limbo.Nem somos muito atrasados e nem consiguimos parear com as nações mais desenvolvidas do planeta.

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