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Observatório Constitucional

Supremo julgará novamente os critérios de partilha do FPE

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A Constituição Federal (artigo 159, inciso I, alínea “a”) reserva 21,5% da arrecadação do Imposto de Renda e proventos de qualquer natureza e do Imposto sobre Produtos Industrializados para os estados e o Distrito Federal, por meio do Fundo de Participação dos Estados (FPE).

A finalidade do fundo é dupla: descentralizar receitas, transferindo-as do governo central para os governos estaduais (equilíbrio vertical) e dos estados mais desenvolvidos para os mais carentes (equilíbrio horizontal), fazendo com que recebam recursos que, por si mesmos, não poderiam arrecadar, dadas as suas estreitas bases tributárias.[1] O objetivo de “promover o equilíbrio socioeconômico entre estados” está expressamente previsto no artigo 161, inciso II, do texto constitucional, como diretriz para a edição de lei complementar para dispor sobre o rateio dos recursos do fundo.

Desde 1989, as regras para o cálculo do montante individual a ser repassado a cada estado-membro e ao Distrito Federal estavam previstas na Lei Complementar 62/1989. Essa lei, no entanto, não trazia propriamente critérios para distribuição das receitas. Além de distribuir 85% dos recursos para as regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e o restante para os estados situados no Sul e Sudeste, estabelecia coeficientes individuais fixos, previstos em seu Anexo Único, para o rateio das verbas do fundo entre os diferentes estados-membros (por exemplo, 7,2182 para o Maranhão e 2,8832 para o Paraná).

Inicialmente, os coeficientes individuais deveriam ser provisórios e vigorar apenas nos exercícios de 1990 e 1991. O artigo 2º, parágrafo 2º, da LC 62/1989, determinava que, a partir de 1992, novos critérios de rateio do fundo deveriam ser fixados em lei específica, com base na apuração do censo de 1990. Mas essa lei não chegou a ser editada e, à falta dela, os coeficientes, que eram a princípio temporários, permaneceram em vigor por mais de vinte anos.

Inconformados com a omissão do Congresso Nacional e com a permanência indefinida da fórmula de rateio estabelecida, os governadores do Rio Grande do Sul, Paraná, Santa Catarina (ADI 875) e Mato Grosso do Sul (ADI 2727 e 3243) levaram a questão até o STF (Supremo Tribunal Federal), pela via do controle abstrato. Nas ações diretas propostas, alegava-se que os coeficientes fixos de participação, estabelecidos há mais de uma década por acordo político, não representavam verdadeiros “critérios de rateio”, aptos a evoluir conforme a alteração das circunstâncias socioeconômicas dos Estados e das regiões brasileiras; eram índices estanques, que não guardavam sintonia com a finalidade redistributiva imposta pelo artigo 161, inciso II, da Constituição Federal, nem com o cenário econômico atual.

Em 24 de fevereiro de 2010, o Supremo Tribunal Federal, acolhendo voto do relator, ministro Gilmar Mendes, julgou procedentes as ações para declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º, incisos I e II, parágrafo 1º, 2º e 3º, e do Anexo Único, da Lei Complementar 62/1989. A decisão adotou, no entanto, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade e assegurou a aplicação da lei até 31 de dezembro de 2012.

Além de merecer destaque pela própria importância do FPE para a federação brasileira, o caso em si chama atenção por três outros motivos: (1) o acolhimento da tese da fungibilidade dos instrumentos processuais empregados, ADI e ADO, (2) os fundamentos utilizados para justificar a declaração de inconstitucionalidade da lei, que incluíam a incapacidade de a legislação impugnada atingir, concretamente, os objetivos constitucionais para os quais foi editada, e (3) a técnica de decisão escolhida pelo Supremo, que declarou a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade da lei.

O primeiro aspecto é a superação da rígida divisão entre ADI e ADO pela adoção da tese da fungibilidade. Entendeu o STF que deveria relativizar a rígida distinção entre esses instrumentos processuais, nas situações de omissão parcial,[2] nas quais é “imprecisa a distinção entre ofensa constitucional por ação ou por omissão”, como consta do voto do relator, ministro Gilmar Mendes. E assim justificou-se, no caso, o conhecimento de todas as ações propostas e seu julgamento em conjunto, a despeito das relativas diferenças de objeto e fundamentação.

O segundo aspecto está nos fundamentos adotados pelo STF para a declaração de inconstitucionalidade. Não se limitou a decisão ao cotejo entre o texto da lei complementar e o da Constituição Federal. A fundamentação adotada abriu-se ao exame do contexto socioeconômico da lei impugnada em contraste com o objetivo jurídico que a Constituição atribuiu ao FPE. Considerou que a norma tornou-se inconstitucional pela alteração do substrato socioeconômico sobre o qual deveria incidir.

Acolheu o STF a orientação de que os coeficientes individuais fixos estabelecidos na LC 62/1989, por meio de acordo político, há praticamente duas décadas, não mais refletiam a realidade socioeconômica vivenciada hoje pelos estados brasileiros e, portanto, não seriam capazes de realizar o objetivo institucional do FPE, que é reduzir as desigualdades entre as diferentes unidades federadas. O cenário econômico inicialmente retratado pela lei complementar deixou de existir. Por isso, se um dia os coeficientes da LC 62/1989 estiveram em consonância com o texto constitucional, a alteração do quadro fático os teria tornado inconstitucionais, porque incapazes de atender ao escopo redistributivo da lei.

O terceiro aspecto destacado no julgamento é a técnica de decisão. A opção pela declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade justificou-se diante da natureza do vício atacado, a inconstitucionalidade por omissão parcial. O Supremo teve, então, de construir uma solução que, de um lado, não agravasse a questão constitucional apresentada — como seria a pura cassação dos critérios do FPE — e, de outro, não avançasse sobre as competências do Congresso Nacional.[3] O Legislativo foi, assim, conclamado a editar uma nova legislação sobre o tema.

A nova lei (Lei Complementar 143/2013) só veio a ser editada em 18 de julho de 2013, meses após expirar o prazo fixado pelo STF. Os repasses, no entanto, não chegaram a ser interrompidos, uma vez que, em 24 de janeiro de 2013, liminar deferida pelo ministro Ricardo Lewandowski, na ADO 23[4], no exercício da presidência, garantiu a continuidade da transferência dos recursos para os estados e o Distrito Federal, em conformidade com os critérios anteriormente vigentes, por mais 150 dias.

Em agosto de 2013, foi a vez de a LC 143/2013 também ser objeto de impugnação no STF. Na ADI 5.069, de relatoria do ministro Dias Toffoli, o governador de Alagoas ataca parte das modificações que a LC 143/2013 procedeu na Lei Complementar 62/1989. Os fundamentos jurídicos utilizados na ação — os artigos 3º, III; 161, II; e 171, VII, da Constituição Federal — dialogam com aqueles que justificaram a declaração de inconstitucionalidade da legislação anterior pelo STF.

Aponta-se, em suma, que a nova lei renovou, até 31 de dezembro de 2015, a vigência dos coeficientes individuais já declarados inconstitucionais pelo Supremo (artigo 2º, inciso I), no julgamento da ADI 875, e acabou por transformá-los em piso para os repasses, a partir de 2016 (artigo 2º, inciso II), mantendo, por mais alguns anos, o estado de inconstitucionalidade já reconhecido pelo STF. A nova fórmula de rateio, que leva em conta combinação de fatores representativos da população e do inverso da renda domiciliar per capita da entidade beneficiária, somente será implementada a partir de 2016 e está subordinada à realização de evento futuro e, até certo ponto, incerto, que é o crescimento econômico.

As regras dos incisos II e III do artigo 2º determinam que, a partir de 2016, cada entidade beneficiária receberá valor igual ao que foi distribuído no correspondente decêndio do exercício de 2015, corrigido pela variação acumulada do IPCA e pelo percentual equivalente a 75% da variação real do PIB (Produto Interno Bruto) do ano anterior ao ano considerado para base de cálculo. Apenas a parcela que superar esse montante é que será distribuída individualmente, com base nos novos critérios obtidos mediante combinação de fatores representativos da população e do inverso da renda domiciliar per capita da entidade beneficiária.

O caso, como se sabe, ainda não foi a julgamento. Mas a propositura da ADI 5.069 chama atenção pela singular oportunidade que proporciona ao STF de revisitar o tema julgado na ADI 875 e, sobretudo, de avaliar o efetivo atendimento por parte do Congresso Nacional dos parâmetros jurídicos definidos nessa decisão.

Teria a nova lei incorrido nos mesmos vícios já constatados pelo STF em relação à antecedente? Nesse caso, caberia ao Supremo aplicar a técnica de decisão semelhante à adotada no julgamento anterior? Seja como for, o novo julgamento da lei do Fundo de Participação dos Estados certamente poderá contribuir de maneira significativa para a compreensão e o aprimoramento dos instrumentos de superação das omissões inconstitucionais no Direito brasileiro.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio). 


[1] PRADO, Sérgio. FPE – Equalização Estadual no Brasil – Alternativas e Simulações para a Reforma. Vol. 1. S/l.: FGV Projetos/IDP, 2012, p. 15-18.
[2] “A omissão parcial, por sua vez, envolve a execução parcial ou incompleta de um dever constitucional de legislar, que se manifesta tanto em razão do atendimento incompleto do estabelecido na norma constitucional como do processo de mudança das circunstâncias fático-jurídicas que venha a afetar a legitimidade da norma (inconstitucionalidade superveniente), ou, ainda, em razão de concessão de benefício de forma incompatível com o princípio da igualdade (exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade).” MENDES, Gilmar. O Mandado de Injunção e a Necessidade de sua Regulação Legislativa. IN: MENDES, Gilmar; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (Orgs). Mandado de Injunção: estudos sobre sua regulamentação. São Paulo: Saraiva, 2013.
[3] A propósito da inconstitucionalidade por omissão no ordenamento português, afirma Carlos Blanco de Morais: “De acordo com o n. 1º do art. 283.º da CRP, a inconstitucionalidade por omissão ocorre quando o legislador não aprova leis tidas como necessárias para dar exequibilidade a normas constitucionais não exequíveis por si próprias, de carácter preceptivo ou programático. Trata-se de uma inconstitucionalidade sem sanção, pois o Tribunal Constitucional limita-se a verificar o não cumprimento omissivo da Constituição e dar, desse facto, conhecimento ao órgão legislativo competente.” MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional. Tomo I. Coimbra: Coimbra editora, 2002, p. 135 (grifos originais).
[4] A ADO 23 foi ajuizada, em 21 de janeiro de 2013, pelos governadores dos Estados da Bahia, do Maranhão, de Minas Gerais e de Pernambuco contra omissão do Congresso Nacional e requereu, em sede de liminar, que o Tribunal mantivesse provisoriamente a vigência dos dispositivos da Lei Complementar n. 62/89 anteriormente declarados inconstitucionais, até que o órgão omisso adotasse as providências necessárias para disciplinar a matéria.

 é doutor em Direito pela USP, assessor de ministro do STF e professor do Instituto Brasiliense de Direito Público.

Revista Consultor Jurídico, 15 de março de 2014, 8h00

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