Alimentos compensatórios no Brasil e no exterior (parte 2)

1. Os alimentos compensatórios na doutrina nacional (introdução)

Um dos primeiros escritos sobre os alimentos compensatórios no país, se não foi o primeiro, deve-se a Rolf Madaleno, que defendeu a autonomia e a possibilidade de fixação dessa modalidade de verba alimentar em 2004, em um artigo publicado na Revista CEJ, sob o título Obrigação, dever de assistência e alimentos transitórios.[1] Posteriormente, Rolf Madaleno desenvolveu esse tema na primeira edição de seu Curso de Direito de Família, especificamente nos itens 15.24 e 15.24.1, o que teve sequência nas edições posteriores desse livro[2] e em outras publicações de sua autoria.[3]

Com as primeiras questões surgindo na jurisprudência nacional, avolumaram-se as publicações sobre os alimentos compensatórios na doutrina. A maior parte desses novos textos segue a estrutura proposta por Rolf Madaleno e defende a autonomia dos alimentos compensatórios, bem como sua possibilidade de fixação.[4] São excepcionais os autores que oferecem um contraponto a essa construção teórica, como o fundamentado artigo de José Fernando Simão, cujo título é autoexplicativo: Alimentos compensatórios: desvio de categoria e um engano perigoso.[5]

É bastante útil proceder a uma revisão de literatura sobre esse interessante tópico do Direito de Família contemporâneo.

2. Alimentos compensatórios e a visão doutrinária prevalecente: natureza, fundamento e duração
No escrito de 2004, Rolf Madaleno considera que os alimentos, à moda da doutrina clássica, são devidos entre parentes e também como resultado do dever de mútua assistência, que existe entre cônjuges e companheiros.[6] A evolução do conceito de alimentos, especialmente aqueles pagos após a separação dos cônjuges (ou dos companheiros), foi marcada pelo avanço da ideia da igualdade entre os gêneros e pelo reconhecimento da necessidade da mulher — a quem se voltavam as regras protetivas — de buscar espaço no mercado de trabalho.[7] Com o Código Civil de 2002, o elemento da culpa na separação deixou de ser central para o nascimento da pretensão aos alimentos: mesmo o culpado pode requerer alimentos “no montante indispensável” à sua “subsistência”.[8]

Rolf Madaleno, em seguida, cuidou das “novas figuras jurídicas no campo alimentar”, sendo uma delas a relativa aos “alimentos compensatórios”. A exposição sobre esse tema inicia-se com citações da doutrina espanhola, que conhece a “pensão alimentar”, que é apresentada como uma prestação pecuniária periódica, devida por um cônjuge em relação ao outro, a partir da separação ou do divórcio, “se disso provier desequilíbrio econômico em comparação com o estilo de vida experimentado durante a convivência matrimonial, para compensar, desse modo, a sensível disparidade no padrão social e econômico do separando alimentário, comprometendo, com a ruptura das núpcias, os seus compromissos materiais, seu estilo de vida e a própria subsistência”.[9]

O fundamento dessa “pensão alimentar” estaria nas seguintes causas: a) muitos casamentos extinguem-se sem que um dos cônjuges receba algo na partilha, seja pela adoção de um regime de bens convencional de separação total, seja pelo regime legal imposto em lei ou por circunstâncias inerentes à evolução do patrimônio do casal durante sua união; b) a extinção do vínculo matrimonial ou da sociedade entre os cônjuges faz com que um deles termine por cair em situação de indigência ou em condições de total assimetria em relação ao antigo cônjuge, impossibilitando a continuidade do padrão de vida; c) é necessário conservar o status social do cônjuge que se separou e, de uma hora para a outra, não mais possui meios econômicos autônomos para se manter no anterior padrão de vida. No entanto, só se terá direito a tal “pensão”, quando ficar provado que o cônjuge não possui rendimentos, bens ou vínculo de emprego capazes, por si mesmos, de lhe conferir essa estabilidade de classe. Seu objetivo, em síntese, preservar o equilíbrio econômico-financeiro existente ao tempo do casamento.[10]

A “pensão compensatória” não teria “o caráter alimentício de manutenção permanente do cônjuge, mas carrega uma função de natureza indenizatória, para reequilibrar a alteração econômica do cônjuge financeiramente abalado” com o fim do casamento ou da sociedade conjugal. Quanto à sua duração, ela seria variável, a depender das condições específicas de cada união e da capacidade de trabalho ou de aprendizado de um ofício pelo alimentando. Sendo certo que os alimentos compensatórios, “ao contrário dos transitórios”, não devem ser fixados com base em tempo determinado e sim devem aguardar eventual pedido de exoneração ou de revisão, a depender da permanência de seus pressupostos com o passar do tempo.[11]

Essa ordem de ideias é, de um modo geral, conservada por Rolf Madaleno em trabalhos mais recentes.[12] Embora, esse autor haja usado, em obra de 2010, a expressão “pensão compensatória” com maior ênfase do que “alimentos compensatórios”.[13]

Na doutrina, ganham força as ideias de que: a) haveria um equilíbrio econômico-financeiro nas relações conjugais; e que b) sua preservação seria funcional ao Direito de Família.[14] Existem também os que mencionam a boa-fé objetiva como fundamento desse direito a alimentos compensatórios.[15]

Outro problema que a doutrina tem considerado é o relativo à possibilidade de prisão civil do devedor, na hipótese de inadimplemento da obrigação de pagar alimentos compensatórios. Como exposto na última coluna, essa separação entre os alimentos compensatórios e os alimentos provisionais restou bem definida na jurisprudência do STJ, que não permitiu a aplicação aos primeiros do rito executivo do artigo 730, muito menos a prisão civil. Na dogmática, não há ainda consenso sobre essa matéria, embora se perceba uma tendência no afastamento dessa medida. [16]

3. Uma orientação doutrinária crítica ao conceito de alimentos compensatórios
Na primeira coluna da série, ao se descrever a posição já firmada na jurisprudência do STJ sobre os alimentos compensatórios, especificamente no caso do RHC 28.853/RS, anotou-se a erudita crítica do ministro Sidney Beneti à nomenclatura e à função dos “alimentos compensatórios”. Convém recordar suas observações: a) em França e Espanha, fala-se, respectivamente, em “prestação” e em “pensão”, ao invés de “alimentos compensatórios”; b) referir-se a essa verba como “alimentos” é dar causa a confusões desnecessárias, pois aquela não possui a natureza de “verba destinada à subsistência material e social do alimentando (alimentos naturais e civis, ou côngruos)”; c) os ditos alimentos compensatórios não se podem assim considerar porque sua funcionalidade é distinta dos alimentos naturais ou civis.

Essa visão crítica tem sido acompanhada por alguns trabalhos publicados nos últimos anos. A título de exemplo, cite-se a dissertação de mestrado de Clilton Magalhães dos Santos, defendida em 2009, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob orientação de Antonio Carlos Marcato, na qual o autor oferece três objeções aos “alimentos compensatórios”: a) os alimentos civis já serviriam, de per si, ao propósito da conservação do “nível econômico de vida do separado ou divorciado”; b) o dever de assistência conjugal não se extingue após o fim do casamento ou da sociedade conjugal, o que se reflete na utilidade autônoma dos alimentos civis para o fim indicado na letra “a”; c) se a verba possui natureza reparatória, é inconciliável chamá-la de “alimentos”, quando o pressuposto para esse tipo de quantia é a existência de um dano reparável.[17]

Mais recentemente e com foco exclusivo nesse tema, José Fernando Simão publicou um artigo no qual aprecia os alimentos compensatórios sob um enfoque igualmente crítico e que merece ser exposto. As ideias desse autor podem ser assim resumidas: a) a noção clássica de alimentos, que vem sendo transmitida pela doutrina há muito tempo, associa essa verba à função de manter a vida, em termos materiais, morais e sociais, de um indivíduo, como decorrência de sua necessidade e em contraponto à capacidade de sua oferta pelo obrigado, dito alimentante;[18] b) o conceito de alimentos, tomado este como uma categoria, é implicado com suas características, a saber: irrenunciabilidade, intransmissibilidade, incessibilidade, impenhorabilidade, incompensabilidade, natureza não transacionável e imprescritibilidade[19]; c) a despeito de alguns debates pontuais sobre a universalidade dessas características, elas conferem aos alimentos sua integridade como figura jurídica, o que torna possível, após uma comparação, afirmar que os “alimentos compensatórios” não são alimentos em sentido próprio[20]; d) ademais, não haveria um critério uniforme para lhes emprestar fundamento jurídico, o que pode levar à aplicação dessa figura jurídica “a duas situações completamente diversas”, em razão do “desvio de categoria que gera um engano perigoso”. Em suma, para José Fernando Simão, “alimentos que não tem nenhuma característica de alimentos não são alimentos”.[21] Os alimentos compensatórios podem representar “um desvio de categoria e um engano perigoso”.[22]

4. Conclusão
A doutrina brasileira contemporânea tem-se colocado, de modo majoritário, favoravelmente aos “alimentos compensatórios”, o que se reflete no tratamento da matéria pelos tribunais, embora se possa notar, no citado RHC 28.853/RS, do STJ, uma orientação bem mais crítica a seu uso, inclusive com restrições de natureza onomástica e funcional. A ausência de norma no ordenamento jurídico sobre esses “alimentos compensatórios” é outra questão problemática, pois permite uma maior discricionariedade judicial na utilização dessa figura jurídica, sem que haja um desenvolvimento amplo de seus limites na doutrina. Note-se que a originalidade de sua recepção doutrinal no Brasil deu-se em face de experiências normativas de outros países, nomeadamente Espanha e França, que reformaram suas legislações há mais de 20 anos e cujos efeitos hoje são bastante discutidos. Uma das conclusões que o estudo da doutrina oferece está em que, ao menos em termos onomásticos, é conveniente abandonar o uso do qualificativo “alimentos”, dada a enorme assimetria que existe entre o conceito clássico, e já estabelecido dos alimentos civis, e o que se vem utilizando na jurisprudência. A esse respeito, as palavras do ministro Sidnei Benetti, no RHC 28.853/RS, são mais do que adequadas:

“A expressão “ alimentos compensatórios, trazida aos autos, presta-se a confusão que se evita facilmente se dela retirado o termo alimentos” e substituído por prestação” (Cód. Civil Francês, arts 270 e 271) ou “pensão” (Cód. Civil Espanhol, art. 97), reservando-se o termo “alimentos” para aquilo que mais que centenária terminologia legal e doutrinária sempre assim denominou no mundo, ou seja, a verba destinada à subsistência material e social do alimentando (alimentos naturais e civis, ou côngruos (PONTES DE MIRANDA, Trat. Dir Priv, RJ, Borsoi, 1955, T. IX,, p. 207; CARLOS ROBERTO GONÇALVES, Dir. Civ. Bras, SP, Saraiva, 5ª ed., 2008, Vol. VI, p. 451)”.

E é precisamente sobre o Direito Comparado de que se cuidará na próxima coluna sobre o tema.