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Meio ambiente

Custo-benefício deve pautar princípio da precaução

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O princípio da precaução, embora seja considerado um eficiente instrumento de tutela do meio ambiente e da saúde pública, também é fortemente criticado,[1] porque pode paralisar a iniciativa privada e o Poder Público em suas ações de interesse social e econômico.

A doutrina crítica ao princípio da precaução, proveniente da Chicago University, capitaneada por Cass Sunstein [agora professor na Harvard University], conseguiu indiscutível relevo no plano internacional em face das críticas ao princípio da precaução e a sua aplicação que, segundo ela, muitas vezes, é procedida quando não deveria sê-lo e não é feita quando precisaria sê-lo. Sumariamente, o escólio de Sunstein se sustenta no fato de que o aplicador do princípio da precaução deve fazer a análise do custo-benefício da medida no sentido de que os benefícios da aplicação do princípio da precaução devem ser maiores que os seus malefícios estando justamente aí o grande mérito de sua obra marcada pela publicação de Laws of Fear [2] e o mais recente Worst-Case Scenarios. [3]

Com efeito, deve o Estado ter critérios e parâmetros para a aplicação do princípio da precaução para que não ocorra o (chamado por Sunstein em artigo)[4] The Paralyizing Principle, que decorre da aplicação equivocada do princípio da precaução.[5] Referido artigo trata da aplicação indiscriminada do princípio da precaução que, sob a mera alegação de riscos remotos, acaba causando mais prejuízos financeiros e sociais do que benefícios ao meio ambiente e à saúde pública ao paralisar atividades.

Entre estes casos Sunstein refere que uma das primeiras controvérsias da administração Bush [6] foi a regulação da quantidade de arsênico que é colocada na água de beber. Para que houvesse uma diminuição de riscos de morte seriam necessários investimentos anuais de US$ 200 milhões de dólares [7] para salvar entre 5 e 12 vidas humanas por ano. O referido autor, juntamente com Hahn, em outro texto, refere que as pessoas, no caso da impossibilidade por decisão governamental de consumirem água tratada com doses baixas de arsênico, passariam a usar sistemas locais de água e poços privados que possuem alto risco de contaminação gerando riscos mais elevados à saúde humana. [8]

É evidente que US$ 200 milhões de dólares anuais bem investidos em assistência à saúde pública poderiam salvar centenas ou milhares de vidas humanas, e não apenas de 5 a 12 vidas. Desse modo a gestão dos recursos públicos e dos riscos sempre deve considerar uma razão que leve em conta o risco-benefício [9] das políticas públicas dentro de um juízo de ponderação de valores e de razoabilidade. Não significa isso, contudo, a adoção de uma interpretação econômica do Direito, [10] mas simplesmente a racionalização no emprego dos recursos disponíveis a fim de atender o princípio da finalidade [11] e o interesse público. Este é um exemplo de que a adoção de uma análise de custo-benefício não pode ser observada com preconceito pelo operador do Direito, pois pode atingir fins humanitários mais relevantes do que a sua não-adoção.

O exemplo dos ataques terroristas aéreos também é utilizado por Sunstein e Hahn para sustentar que, na aplicação do princípio da precaução, deve-se observar a relação custo-benefício em primeiro lugar e não a falácia do risco-zero. Eles sustentam que, se os governos passassem a proibir viagens aéreas para se eliminarem ataques terroristas, os custos seriam maiores que os pretensos benefícios. [12]

Parece evidente que no exemplo citado, um tanto maniqueísta, realmente os custos superariam os benefícios, pois os negócios e o turismo ficariam completamente inviabilizados ante a remotíssima possibilidade proporcional de um ataque terrorista. Todavia o exemplo não satisfaz, pois é intuitivo que nenhum governo proporia acabar com o risco de ataques terroristas aéreos, com a proibição de vôos comerciais.

Sunstein critica o princípio da precaução “porque os riscos estão por todos os lados das relações sociais”. [13] Também sustenta que, no contexto dos riscos, “pessoas tendem a focar nas perdas que estão associadas com alguma atividade ou risco e desconsiderar as vantagens que devem ser associadas com a atividade ou risco”. [14] Assim a aplicação do princípio da precaução estaria calcada na aversão à perda e no sentimento de ignorância acerca dos potenciais ganhos. [15]

Neste ponto, guardadas prudentes reservas, assiste razão a Sunstein, tendo em vista que as pessoas, ante uma atividade de risco, a produção de um remédio, por exemplo, têm a tendência de observar com mais atenção os danos que a nova droga possa causar do que os seus potenciais benefícios. É inegável essa tendência, contudo, o princípio da precaução não pode ser simplesmente ignorado ou afastado sob pena de serem causados sérios riscos à saúde pública.

A problemática do nexo causal é de tal monta que Sunstein, ao criticar os objetivos salutares do princípio da precaução, sustenta que “problemas ambientais sérios podem ser identificados tarde demais ou nem mesmo o ser, simplesmente porque relações causais não podem ser descritas com certeza.” [16]

O equívoco de Sunstein, nesse ponto, fica evidenciado expressamente porque “as relações não descritas com certeza”, justamente, são o motivo principal da aplicação do princípio da precaução que possui como um dos seus elementos a incerteza científica. Ademais, a não-identificação do nexo causal ou a sua identificação tardia, fatores de não-aplicação do princípio da precaução, terão como conseqüência a responsabilização objetiva do Estado ou do agente poluidor privado aplicando-se a teoria do nexo causal alternativo.

Por sua vez, em Portugal, Gomes refere que a idéia de precaução, tomada na sua formulação mais generosa/radical, torna-se impraticável, pois tal atitude seria completamente irrealista, dadas as características da sociedade de risco: “com efeito, num tempo em que a técnica subverteu os processos normais de funcionamento dos ecossistemas, tornou-se impossível prevenir todos os danos, porque os dados têm que rever-se continuamente”. [17] Refere, ainda, que as dificuldades operativas do princípio da precaução são de ordem sociológica, política, econômica, jurídica, tecnológica, científica e ecológica.

No plano sociológico, a crítica de Gomes é no sentido da perda de legitimação das decisões que aplicam o princípio da precaução em face de não estarem embasadas na ciência. No plano político, os Estados teriam limitados, em face de incertezas científicas, os seus direitos soberanos de disposição e utilização dos recursos naturais. Ainda, no plano político, o Estado se tornaria “amigo do ambiente” mas também “um inimigo da indústria e do desenvolvimento econômico, agindo com base em suspeitas com remota – ou nenhuma – base científica de apoio.” [18]

Quanto à crítica no plano sociológico, ela como a de Sunstein, não se sustenta, pois um dos elementos que autoriza a aplicação do princípio da precaução é justamente a ausência de certeza científica. Ademais, não há que se cogitar de falta de legitimidade por falta de embasamento científico absoluto para a aplicação do princípio, pois a ciência passou do tempo das certezas para o das meras probabilidades.

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Gabriel Wedy é juiz federal, mestre e doutorando em Direito pela PUC/RS. Ex-presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil [2010-2012] e da Associação dos Juízes Federais do Rio Grande do Sul [2008-2010]. Professor de Direito Ambiental na Escola da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul. Autor do livro “O princípio constitucional da precaução como instrumento de tutela do meio ambiente e da saúde pública”.

Revista Consultor Jurídico, 23 de setembro de 2013, 13h50

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