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Melhoria existencial

Pai que posterga reconhecimento deve indenizar filho

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Acórdão da 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo analisou, em ação de reparação civil, comportamento desidioso de genitor que diante de ação de investigação de paternidade ajuizada por sua filha, recalcitrante não contribuiu para a regular tramitação do processo, subtraindo-se ao exame de DNA. A demanda tramitou, em primeiro grau, por nove anos (1998/2007), apurando-se a responsabilidade, mesmo cessado o poder familiar, para fins indenizatórios.

No processo, colimaram-se reunidas, a um tempo instante, situações de extrema relevância jurídica a saber que a paternidade protraída ou postergada implicou, de forma iniludível (i) à subtração de uma paternidade alimentar, para fins educacionais, mesmo quando cessada a menoridade, firme a jurisprudência nesse sentido; (ii) a perda de uma chance de melhoria existencial de vida da investigante, quando inacessível tornou-se a ela obter, de logo, a paternidade, com os benefícios advenientes de um imediato e inadiável amparo material e afetivo; e (iii) “os notórios prejuízos de toda ordem sofridos pela filha em razão do descaso do pai no seu dever de cuidado.”

Pois bem. Em perfeito diálogo do direito com a situação dos fatos, na busca de empreender a solução adequada diante de proposição de uma regra jurídica, a decisão judicial proferida pelo tribunal paulista apurou a devida reparação civil, com atenção às peculiaridades do caso.

Na hipótese, ante a especial circunstância de prévia ação de investigação de paternidade, onde o pai, subtraindo-se de realizar exame genético de DNA postergou a demanda de sua filha, agora já adulta, deixando de prestar-lhe o apoio necessário, não apenas resultou reconhecida a obrigação de indenizar.

Para além disso, apurou-se, efetivamente, o fato jurídico de uma melhoria existencial negada à filha, quando em toda a adolescência faltou-lhe o pai, diante de sua resistência ao controle judicial da existência do vínculo biológico.

É nesse cenário que a ilicitude civil ganha imediata materialidade, a saber do axioma bem traçado pelo relator, desembargador Galdino Toledo Júnior.

Ele asseverou, com precisão, a estilete:

“(...) obteve o apelante noticia de que a autora estava lhe imputando a condição de pai e, nesse momento, sem dúvida alguma tomou conhecimento da possibilidade de existência da suposta descendente. Nesse passo, como pessoa responsável, cabia-lhe o quanto antes, realizar o exame pericial (DNA), a fim de ter a certeza sobre a paternidade ou não, demonstrando, inclusive, sua boa-fé em relação aos fatos narrados”.

Ora. A paternidade investigada resultou durante algum tempo frustrada, em níveis de um proveito adverso arbitrário, rendendo ensejo, portanto, à indenizabilidade, apurada na ação indenizatória a circunstancia lesante ao princípio da boa-fé, cuja presença é exigida nas relações comportamentais, produtoras de efeitos jurígenos próprios.

No ponto, a resistência injustificada à demanda, esquivando-se o investigado, por inúmeras vezes, de realizar o exame genético, configurou, como admitido no julgado, conduta bastante reprovável e mais que isso, de lesa-jurisdição, à falta da devida contribuição com a justiça. Eximiu-se o demandado da paternidade que lhe era posta à prova, com o poder-dever de exercê-la perante a filha, em todos os níveis que a relação paterno-filial vem exigir e proclamar.

Precisamente, tem-se em conta que a imputação da paternidade estava a exigir do imputado pai contribuir ele com a busca da verdade, abreviando a solução do litígio, com a razoável duração do processo (garantia constitucional).

Em ações de tal natureza, a verdade material tem sido paradigma moderno do processo civil.

Aliás, o fenômeno jurídico do processo, tomado como ciência processual, em face da verdade, defronta-se com o mesmo problema da filosofia do direito, segundo o axioma de André Comte-Sponville: “Filosofar é pensar mais longe do que se sabe. É do que se esquece o cientista, que toma as ciências por uma filosofia, e é o que recusa o positivista, para o qual as ciências bastam.” Parece claro, atualmente, que o conceito de verdade é o do desate necessário a dar funcionalidade à própria segurança jurídica do fato em si mesmo, na juridicidade que ele produz.

Em ações como as de investigação de paternidade, o direito da identificação genética da origem de quem demanda, obriga o magistrado a um amplo poder de iniciativa probatória para a determinação do fato imputado.

De tal efeito, “tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária”, principalmente quando “na fase atual da evolução do Direito de Família não se justifica inacolher a produção de prova genética pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz.” (STJ – 4ª Turma, REsp. 222.445-PR). Ou, lado outro, deixar a mesma perícia de ser realizada.

Assim, a jurisprudência vem orientando “no sentido de que o magistrado deve perseguir, especialmente nas ações que tenham por objeto direito indisponível, como nas ações de estado, o estabelecimento da verdade real” (STJ – 3ª Turma, Resp. 348007/GO).

Nessa perspectiva, a inação do investigado em permitir fosse obtida a verdade real, de interesse de todos, como valor social, somada a circunstancia de vir a ser, ao fim e ao cabo da lide personalíssima, declarada a sua paternidade, bem demonstram o acerto da obrigação de indenizar, fixada na ação própria.

Não se trata, no particular, referir ao “contempt of court”, mas sobremodo, ao fato decisivo da paternidade protraída, quando importa considerar, com especificidade, a privação de convivência e de incumprimento aos deveres paternais.

Assim, malgrado se entenda que antes do reconhecimento judicial do vínculo, inexistem deveres decorrentes do poder familiar, caso é pensar que, formada a relação do processo, a resistência do investigado à lide, postergando a mais não poder, a declaração judicial da paternidade, afinal reconhecida, implica inexoravelmente em graves prejuízos ao regular e obrigatório exercício dos deveres paternais, sacrificados tão somente por embaraços procrastinatórios do investigado.

É nessa modelagem, que a omissão de cuidado, o abandono afetivo, a desídia, refletem uma circunstancia mediata, a intolerância abusiva com os fatos da vida, inclusive com a própria responsabilidade parental que se pretende assentada na ação investigatória.

Mais que isso, quando se posterga, adredemente, o reconhecimento da paternidade (voluntário ou judicial), nega-se ao filho uma melhoria existencial de vida, potencializada pela identidade genética e pelo poder parental desempenhado em coesão, o que pode reclamar, sim, efeitos retrooperantes de responsabilidade civil.

 é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco, diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e coordenador da Comissão de Magistratura de Família. Autor de obras jurídicas de direito civil e processo civil. Integra a Academia Pernambucana de Letras Jurídicas (APLJ).

Revista Consultor Jurídico, 19 de setembro de 2013, 6h41

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