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Direitos fundamentais

Busca e apreensão em computador com programa espião é ilegal

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Em um debate acadêmico, fui confrontado com a seguinte questão: O juiz pode decretar a busca e apreensão de documentos alocados em um dispositivo eletrônico, consignando que o seu cumprimento deva ocorrer por meio da utilização de um malware? É preciso esclarecer que, segundo o Centro de Estudos, Respostas e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil (Cert), os malwares “são programas especificamente desenvolvidos para executar ações danosas e atividades maliciosas em um computador”. O exemplo mais popular de malware é o vírus, que infecta o computador e corrompe os conteúdos armazenados na memória. E há, também, os programas espiões. Pois bem, na ocasião, ainda sem muito refletir, respondi negativamente.

A época não vigorava a Lei 12.707/2012 (Lei Carolina Dieckmann), que, ao acrescentar ao Código Penal o artigo 154-A, tentou criar — mesmo que pecando na técnica — um tipo penal que criminaliza o acesso a sistemas computacionais mediante violação indevida de mecanismo de segurança (tal como ao utilizar um malware), bem como a disseminação destes a qualquer título. Passados alguns meses deste debate, conclui que realmente a busca e apreensão em um dispositivo eletrônico por meio da utilização de malwares seria absolutamente ilegal. Motivo: se vale deste meio absolutamente ilegal, ferindo de morte as garantias constitucionais como a não autoincriminação.

Segundo dispõe o artigo 240 do CPP, existem duas modalidades de busca: a domiciliar e a pessoal. Ambas as modalidades, não se nega, impõem a expedição de mandado judicial para viabilizar o seu cumprimento, posto ser inegável que estas, levadas a efeito, restringem garantias fundamentais, a saber, aquelas previstas no artigo 5.º, III, X e XII, da Constituição Federal.

É bem verdade que o próprio Código autoriza a busca e apreensão sem a expedição do competente mandado judicial (artigos 244 e 245). Contudo, trata-se de verdadeira exceção. E, ainda assim, mediante obediência a certas condições, sob pena de se macular a busca e, consequentemente, a apreensão com a pecha da nulidade. Cite-se, a esse respeito, a possibilidade de se proceder à busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial, notadamente quando o seu morador permite a entrada do executor da medida no local.

Contudo, para que uma busca e apreensão seja válida é preciso  se atentar para diversos requisitos, não apenas relacionados à fundamentação da decisão judicial que expede o mandado como também àqueles de ordem prática, que dizem respeito ao seu cumprimento como, por exemplo, a ciência prévia do morador — ainda que seja no momento do cumprimento da ordem de busca e apreensão — acerca de quem pretende entrar em sua casa e o que visa buscar.

E daí o porquê da ilegalidade da busca e apreensão tendo como meio a utilização de um malware.

Nesta hipótese, haveria a insólita situação de o acusado sofrer uma busca e apreensão em seus dispositivos eletrônicos sem nunca ter ciência de sua ocorrência. Em consequência, teria o acusado e seu defensor que conviver com a dúvida acerca do quanto de informação de seu dispositivo eletrônico tornou-se de conhecimento das autoridades. Sim, porque a depender do grau de sofisticação do código malicioso, a sua detecção torna-se quase impossível aos antivírus e demais programas dedicados a combater a ação desses programas.

A admissão deste modelo violenta infração a direitos fundamentais, na medida em que é negada a garantia da ampla defesa e do contraditório. Seria o mesmo que retroagir aos regimes ditatoriais, em que os algozes dos acusados escondiam provas sorrateiramente, justamente para neutralizar suas defesas. Hoje, a doutrina e a jurisprudência não admitem prova secreta.

Isto para não dizer que, ao se conceber uma busca e apreensão sem o conhecimento do acusado, abre-se margem para que provas sejam coletadas, sem que sejam consignadas em termo próprio. Fica, assim, o seu uso a cargo do acusador, ferindo de morte o princípio da paridade de armas.

Some-se a tudo isso que o eventual aceite desse meio de busca e apreensão, sem qualquer dúvida, mitigaria do princípio da não autoincriminação, notadamente em razão de inexistir meio de um malware infectar um sistema eletrônico sem que o seu legítimo usuário, de algum modo, ainda que inconsciente, permita.

É que os códigos maliciosos são sempre escamoteados, e.g. em e-mails, links, entre outros, sem alardear a sua existência, até porque, do contrário, infere-se que, se o acusado conseguisse ter a certeza de que o acesso ao e-mail ou link fosse propiciar o meio para que se procedesse uma busca e apreensão em seu dispositivo móvel, este possivelmente agiria de modo diverso.

Desta forma, inexiste espaço no ordenamento jurídico para sequer cogitar uma busca e apreensão em dispositivos eletrônicos por meio de malwares. Caso contrário, fica em xeque toda a lógica constitucional das garantias do acusado no processo penal, resumindo-as a letra morta, algo inconcebível em um Estado Democrático de Direito como o Brasil, que inclusive as eleva a cláusulas pétreas.

Luiz Augusto Sartori de Castro é advogado do escritório Vilardi Advogados. Professor assistente de Direito Penal na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim). Membro da Comissão de Direito Eletrônico e Crimes de Alta Tecnologia da OAB-SP. Membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD).

Revista Consultor Jurídico, 22 de novembro de 2013, 8h25

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