Consultor Jurídico

Colunas

Diário de Classe

O Congresso e o invencionismo hermenêutico do STF

Por 

A contingência da vida
A vida é marcada pela contingência. Para aqueles que não se ajustam a nenhum sistema de crenças dessas disponíveis atualmente no “mercado” ou não acreditam em um destino guardado em algum lugar recôndito da razão, essa é uma constatação indiscutível. “Mais além da realidade está a possibilidade”, dizia Martin Heidegger. Pois, eis que a coluna desta semana é fruto de uma contingência. Ao sair de uma das aulas que ministrei esta semana, meu telefone celular chamou – sem que eu o tivesse intencionalmente provocado – o número de Marcelo Cattoni, meu amigo e professor da UFMG.

Marcelo dispensa apresentações. Por isso, vou direto ao assunto que marcou o nosso colóquio. Apesar da não-intencionalidade do telefonema, acabamos falando durante mais de trinta minutos. Começamos por tratar das suas recentes publicações: primeiro da substanciosa 2a edição de seu Processo Legislativo, totalmente revista, atualizada e ampliada, que saiu este ano[1]; em seguida da publicação do livro Direito e Literatura: da Realidade da Ficção à Ficção da Realidade, organizado por Lenio Luiz Streck e André Karam Trindade, no qual ambos participamos com a colaboração de um artigo[2]. Depois, começamos a falar sobre as nossas aulas e as questões que estavam na ordem do dia nas discussões com os alunos.

O Supremo Tribunal Federal e o invencionismo hermenêutico
Neste caso, o tema não poderia ser outro que não fosse aquele que envolvia a apreciação pelo Congresso Nacional do veto presidencial à distribuição dos royalties do petróleo. Em meio ao meu característico atrevimento, fui logo apresentando a ele alguns argumentos que vinha reunindo introspectivamente sobre a questão. Disse eu que, se observássemos os votos dos ministros que ficaram vencidos no julgamento do agravo interposto contra a decisão liminar proferida pelo ministro Luiz Fux (que determinava ao Congresso a imposição de uma ordem cronológica para a análise dos vetos), poderíamos perceber algo que se vem tornando recorrente nas decisões da corte – principalmente nas decisões que envolvem a relação interinstitucional entre os três poderes – e que podemos nomear como invencionismo hermenêutico: na falta de elementos interpretativos que tenham como referência o texto constitucional, os ministros saem à cata de “indícios” ou hipóteses interpretativas que são construídas a partir de um arbitrário processo indutivo-dedutivo.

Além da exotérica ordem cronológica que – para o ministro Luiz Fux – poderia ser deduzida do devido processo legislativo constitucional, lembrei-me, também, do julgamento que ocorreu nesta semana sobre a malfadada “PEC do Calote”. Neste último caso, alguns ministros, seguindo os passos do relator das ações, o ex-ministro Carlos Ayres Britto, concluíram que a referida emenda seria inconstitucional uma vez que o prazo observado para a votação do segundo turno do processo de emenda teria sido de apenas uma hora. Esse fator estaria, segundo o ministro relator, em descompasso com a “vontade do constituinte” que pensara na exigência de votação em dois turnos para as emendas constitucionais a fim de homenagear o debate e a decantação das opiniões, salutares para a democracia. Nestes termos, o prazo de apenas uma hora entre um turno e outro turbava a vontade do constituinte e, por conseguinte, seria um atentado à própria democracia. Em termos lógicos, a cadeia dedutiva percorrida pelo voto do ministro até que faz sentido. A questão que em mim gera perplexidade é a seguinte: em qual parte do texto constitucional encontramos elementos que nos permitam apontar um prazo mínimo a ser aguardado pelas casas do Congresso para levar a cabo a votação do segundo turno dos projetos de emendas? E mais do que isso: qual seria o prazo razoável? Temos como saber, pelo voto do ministro, que uma hora não poderia. Mas e se fosse um dia? Ou dois? Ou uma semana?

De todo modo, é certo que – tanto a tese da ordem cronológica para a apreciação dos vetos, quanto a do prazo mínimo para a votação do segundo turno das PECs – acabaram vencidas. Mas o entendimento da minoria derrotada não deixa de ser importante como sintoma: cada vez mais abre-se espaço para um tipo de hermenêutica da Constituição que se desprende do texto e vai em busca de algum fim específico, pretensamente projetado pelo próprio constituinte. É certo que, ao menos desde Friedrich Müller, sabemos que o texto da norma é diferente da norma. A norma é fruto da concretização de um texto que se apresenta como um programa normativo. Todavia é sempre bom lembrar, com Lenio Streck, que não existe norma sem texto.

A vassalagem do Congresso
Depois que eu disse tudo isso, Marcelo pronunciou-se e, daí em diante, apenas ouvi, porque tive uma verdadeira aula. A princípio, ele não apresentou uma oposição à minha ideia de invencionismo hermenêutico. Mas, em sua fala, jogou luz sobre outro ponto da questão sobre o qual, reconheço, eu não havia refletido.

Para ele, se a decisão – no caso dos royalties – do ministro Fux e daqueles que o seguiram poderia ser criticada, nos termos que expus acima, também era preciso reconhecer que a decisão que prevaleceu pela maioria dos ministros gerava problemas. Na verdade, a decisão da maioria teria sido uma decisão baseada em argumentos de política e não em argumentos de princípio (no sentido em que fala Dworkin). De fato, as justificativas lançadas pelos ministros vencedores pareciam estar mais ligadas a uma preocupação imediatista de tentar acalmar os ânimos de uma espécie de proto-crise institucional do que, propriamente, a afirmar realmente o sentido projetado pelo direito constitucional para o caso.

Ou seja, assim julgando, o Supremo deixou de enfrentar de forma direta o grande problema que se apresenta nessa situação de gravíssima inconstitucionalidade em que se encontra o Congresso Nacional (que já havia aparecido antes, no julgamento da ADI 4.029, no tocante ao descumprimento do parágrafo 9o do artigo 62). Quer-se dizer que a situação exposta demonstra a relação de vassalagem entre o Congresso e o Executivo. E o que é pior: isso se dá por uma omissão do próprio Legislativo. Ora, quando o Congresso deixa de analisar, por treze anos, um veto apresentado pelo presidente da República a um Projeto de Lei, o que temos é uma recusa consciente de afirmar a sua autonomia protegida constitucionalmente. Como  Marcelo lembrou-me: o que diferencia o processo legislativo de uma República presidencialista do de uma monarquia constitucional do século XIX é, exatamente, o fato de o veto apostado pelo presidente ao projeto de lei ser relativo, e não absoluto (como seria no interior de um processo legislativo monárquico). Não é preciso muito esforço para perceber que, quando o Congresso se omite na análise dos vetos, essa omissão acaba por torná-los – “na prática” – em vetos absolutos, como se vivêssemos em uma monarquia constitucional do século XIX.

 A pretexto de uma conclusão
Trocando em miúdos: se é certo que temos diante de nós certas posições dos ministros – por enquanto em minoria – que apontam para um invencionismo hermenêutico, também é certo que, com a decisão que prevaleceu no caso dos royalties, o Supremo não enfrentou de forma franca e direta o gravíssimo problema da inconstitucionalidade em que, de forma continuada, vem incorrendo o Congresso. Talvez o mérito da decisão liminar do ministro Fux tenha sido, ainda que de uma forma não adequada constitucionalmente, tentar colocar a questão e avançar realmente em direção à afirmação da força normativa da Constituição.

Numa palavra final: nossa tarefa, enquanto juristas, de produzir questionamentos e apresentar algumas respostas aos problemas constitucionais que envolvem nossa democracia e a compreensão do sentido de como podemos viver melhor nesse contexto, é uma tarefa inconclusa. E, talvez, seja necessário que ela assim permaneça. A contingência da vida deixa sempre em aberto a resposta à questão do que seja, na realidade, uma vida boa. Todavia, podemos começar, aqui e agora, a optar por um sentido melhor se nos mantivermos firmes na defesa da Constituição e de seu cumprimento pelas instituições democráticas. Talvez seja necessário que isso seja comunicado ao Congresso. Não para lhe dar lições, mas para conclamá-lo a assenhorear-se daquilo que é seu por direito (constitucional): a sua autonomia.


[1] CF. CATTONI, Marcelo. Processo Legislativo. 2a. ed. Belo Horizonte: Pergamum, 2013, passim.
[2] Cf. Direito e Literatura: Da Realidade da Ficção à Ficção da Realidade. Lenio Luiz Streck e André Karam Trindade (orgs.). São Paulo: Atlas, 2013, passim.

 é mestre e doutorando em Direito Público pela Unisinos e professor universitário.

Revista Consultor Jurídico, 9 de março de 2013, 7h58

Comentários de leitores

2 comentários

Hermeneutica e dois turnos

Celso Mori (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Peço venia aos ilustres Prof. Rafael e Dr. Daniel para mencionar que em artigo publicado ontem pelo Consultor Jurídico, sobre Formalismo, Legalidade e Justiça, abordo exatamente essa questão dos dois turnos no caso da PEC dos Precatórios. Ficarei grato por eventuais comentários.

Responder

Os institutos devem servir para alguma coisa

Daniel Camargo Peres (Advogado Autônomo - Trabalhista)

Professor Rafael,
compreendo suas críticas às posições "invencionistas".
Entretanto, compreendo a preocupação do ministro Luiz Fux. Ora, os institutos jurídicos ("dois turnos", no caso) deve servir para algo, há algum sentido nele. Embora esteja vazio o seu significado na Constituição, é possível fixarmos algum significado ao instituto compatível com uma interpretação razoável, fundada em princípios (verdadeiros).
Dizer qual seria o significado adequado não é uma tarefa fácil para arguir neste comentário, por isso não irei fazê-lo. Mas, num julgamento menos aprofundado, tal como Fux teve de fazer (análise de liminar), creio ser adequado o entendimento de que a realização consecutiva de dois turnos é uma fraude à Constituição.
O professor realmente acha que "dois turnos" não tem significado material?

Responder

Comentários encerrados em 17/03/2013.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.