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Prazo para desincompatibilização

Regras para que juízes disputem eleição causam distinção

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O ministro Joaquim Barbosa e a ministra Eliana Calmon têm sido mencionados como possíveis candidatos nas eleições de 2014. Ele nega qualquer possibilidade de candidatura. Ela já pediu aposentadoria e poderá se filiar a um partido político a qualquer momento. A situação chamou a atenção e provoca alguma perplexidade. Se os cidadãos em geral devem estar filiados a um partido político um ano antes das eleições, por qual razão os magistrados têm a faculdade de filiação em momento posterior?

A resposta vem da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Um entendimento bastante controverso, que merece reflexões. A Constituição exigiu que a filiação partidária fosse condição de elegibilidade (art. 14, parágrafo 3.º, V). Veda-se a figura do candidato avulso. Regulamentando-a, a Lei 9.504/97 estimou que a vinculação a um partido fosse de pelo menos um ano (art. 9.º). Os grêmios políticos podem elevar o prazo por decisão interna corporis (Lei 9.096, arts. 18 e 20).

Por tais regras, que são claríssimas, não haveria espaço para dúvidas: os magistrados também estariam sujeitos ao prazo anual mínimo fixado na lei. Como, então, se construiu o entendimento que permite filiação e candidaturas em período menor? Por meio de um raciocínio de difícil aplauso, observou-se, na edificação desse entendimento, que os magistrados têm a atividade político-partidária proibida (Constituição, art. 95, III). Por conseguinte, não poderiam ser filiados a uma agremiação de tal natureza. 

Até aí, a lógica é perfeita. Como decorrência de tal premissa, não podendo exercer atividade partidária e querendo ser candidato, deve o juiz abandonar a toga. De novo, correta se mostra a dedução. O passo seguinte é que se apresenta defeituoso: em vez de se submeter ao prazo ânuo a que a maior parte dos cidadãos se sujeita, segundo o TSE, o julgador pode transpô-lo, desde que respeite o período de desincompatibilização de seis meses previsto na Lei das Inelegibilidades (art. 1.º, II, a, 8). 

É aqui que as coisas deixam de se encaixar. Parece ter havido uma confusão de conceitos e uma conexão indevida de tratamentos jurídicos por parte do TSE. Houve uma mistura de caserna com o fórum. Mesclou-se condição de elegibilidade com causa de inelegibilidade. Tais desajustes podem ser detectados pela leitura das razões de decidir dos julgamentos que fundaram essa orientação. 

Para identificar o engano, é preciso divisar, antes, o estatuto político dos militares. Aos militares alistáveis, a Constituição Federal permitiu a elegibilidade (art. 14, parágrafo 8º), mas os privou, quando em efetivo serviço, da filiação partidária (art. 142, V; art. 42, parágrafo 6º na redação original). 

Essa dupla orientação entra em colisão. Diante da exigência da filiação partidária como condição de elegibilidade, tem-se que as regras relativas aos militares são auto-excludentes. Como conceber a candidatura de militares, expressamente tolerada pela Constituição, se eles não podem estar filiados a um partido, que é uma exigência constitucional para a própria candidatura? 

Exigir o afastamento não resolve o problema. Acaso se exigisse o afastamento prévio do militar, consumado este também estaria afastada a própria condição de militar do candidato. Como resolver o impasse? 

O dilema foi solucionado pelo TSE, em 1990, no sentido de que os militares poderiam ser considerados filiados desde o momento em que o pedido de registro fosse realizado pelo partido político com o seu consentimento (Recurso 8.963/MS, Relator ministro Octávio Gallotti). 

Resolveu-se o paradoxo: se a Constituição diz, expressamente, que são elegíveis os militares alistáveis e os privou, também explicitamente, de filiação partidária quando em serviço ativo, eles poderiam ser candidatos, mas a filiação ocorreria no exato momento do registro da candidatura. A partir daí, os militares candidatos ficariam agregados, se contassem com mais de dez anos de atividade, ou afastados, caso tivessem menos que esse tempo de serviço. Essa foi a resposta judicial dada ao caso dos militares. É a partir dela que a confusão foi criada. 

Pouco depois, em 1994, chegou ao TSE a mesma questão. Desta vez relacionada aos magistrados. O ministro Flaquer Scartezzini, relator da Consulta 13.981/DF, entendeu que os juízes poderiam ser candidatos, aplicando à filiação o mesmo prazo da desincompatibilização: seis meses. Repetia, assim, o entendimento que prevaleceu no regime constitucional de 1967-69. 

Dele, todavia, divergiu o ministro Sepúlveda Pertence, que expôs sua posição nos seguintes termos: “Ora, nenhum princípio, data venia, autoriza que se extraia da vedação constitucional da filiação partidária a dispensa dela, quando é a própria Constituição que a erigiu, sem exceções, em condição de elegibilidade”. 

Na sequência de sua argumentação, o ministro Sepúlveda Pertence distinguiu a desincompatibilização, que elide a inelegibilidade, da filiação, que garante o preenchimento de condição de elegibilidade. Por fim, o ministro Pertence acentuou a peculiaridade do tratamento constitucional dos militares, que era expresso no tocante à elegibilidade deles, apesar da proibição de filiação partidária. 

O entendimento do ministro Sepúlveda Pertence foi vitorioso na oportunidade, mas não perdurou. Quando da apreciação da Consulta 357 (Resolução 19.978, de 25 de setembro de 1997), o TSE, por unanimidade, virou sua posição. Na apreciação dessa Consulta, o relator, ministro Costa Leite, adotou o parecer ministerial assinado pelo então procurador-geral eleitoral, Geraldo Brindeiro, que, invocando razões de isonomia, assinalou: “(...) é razoável que se permita tal como ocorre com os militares, que a filiação partidária  (condição de elegibilidade) ocorra além do prazo de lei ordinária e dentro do prazo de desincompatibilização, estabelecido em Lei Complementar, para viabilizar o cumprimento da própria Constituição”. A decisão foi unânime. 

A partir daí, o TSE manteve firme esse entendimento, como revelam os julgamentos das Consultas 354/DF, cujo relator foi o ministro Neri da Silveira, 521/DF, relator ministro Edson Vidigal, 956/DF, relator ministro Peçanha Martins, 1217/DF, relator ministro Cesar Asfor Rocha, além do Recurso Ordinário 993/AP, relator ministro Cesar Asfor Rocha. Mais recentemente, na Consulta 3364/2012, relatada pela ministra Cármen Lúcia, o TSE, apesar de exigir o domicílio eleitoral por um ano na circunscrição do pleito, reiterou, por unanimidade, a possibilidade de filiação partidária seis meses antes das eleições. 

Algumas dessas decisões estenderam, pela assimilação dos regimes jurídicos, esse prazo mitigado de filiação aos membros do Ministério Público e dos tribunais de contas. A constância desse posicionamento não impede, porém, que se reconheça a sua  capacidade  de gerar desigualdades, nem que se cogite a inconsistência da solução encontrada pelo TSE. 

Um caso ilustra a injustiça subjacente a essa diretriz. O servidor da Justiça Eleitoral é proibido pelo Código Eleitoral de exercer atividade político-partidária (art. 366). Para ele, no entanto, a jurisprudencia exige o prazo de filiação anual. No julgamento do Recurso Especial 35.354/AM, relatado pelo ministro Fernando Gonçalves, o TSE assentou que “(...) o servidor da Justiça Eleitoral que pretenda filiar-se a partido político deve exonerar-se do cargo que ocupa, sendo necessário, ainda, observar o prazo a que alude o art. 9.º da Lei 9.504/97, caso pretenda candidatar-se”. 

Esse entendimento confirmou o posicionamento firmado na Consulta 1.164/DF, relator ministro Cesar Asfor Rocha, na qual ficou averbado: “O servidor da Justiça Eleitoral, para candidatar-se a cargo eletivo, necessariamente terá que se exonerar do cargo público em tempo hábil para o cumprimento da exigência legal de filiação partidária”. 

Estas decisões, por sua vez, reverberaram o que ficou decidido na Consulta 377, relator ministro Nilson Naves. Disse ele: “As situações são diferentes. No caso de magistrados, impôs-se tratamento isonômico em decorrência de preceitos constitucionais, porquanto o que lhes é vedado pelo art. 95, parágrafo único, inciso III, também o é aos militares pelo art. 42, parágrafo 6.º, ambos da Constituição”. A isso, o ministro Naves acrescentou: “No caso presente, ao revés do paradigma invocado, a situação é diferente, principalmente por lhe faltar foro constitucional, e também porque em termos de lei infraconstitucional não se está deixando de assegurar ao funcionário igualdade de tratamento”. 

Duas observações se impõem. A primeira: a Constituição não igualou militares e magistrados, como bem constatou o ministro Sepúlveda Pertence no voto antes referido. A proibição constitucional de filiação partidária do militar contrastou, diretamente, com a possibilidade por ela mesma dada de ele ser eleito, tratamento que não foi referido em relação à magistratura. Sobre esta, a Lei Maiornada alude a respeito de “serem elegíveis os magistrados”, nem fala algo como a “aposentadoria desde o registro de candidatura”. A agregação e a inatividade, mencionadas no caso de candidaturas dos militares, torna peculiar a situação destes, impedindo soluções analógicas. 

A segunda: de igual forma, o fato de a Lei Complementar 64/90 prever o prazo de seis meses para a desincompatibilização não está a indicar que a filiação precisa se dar por esse mesmo período. O prazo de filiação é matéria a cargo da lei ordinária e ela pode, perfeitamente, fixar prazo menor que o de desincompatibilização. O legislador é soberano para identificar qual deve ser o prazo minimal de filiação e qual deve ser o tempo de desincompatibilização, que não têm relação ontológica alguma entre si. 

No entanto, assim não tem compreendido a Justiça Eleitoral. O que as suas decisões traduzem é uma distinção de tratamento de difícil justificação. Basta dizer que, em uma mesma zona eleitoral, o juiz poderá ficar no seu posto até seis meses antes das eleições, mas seu chefe de secretaria terá de se exonerar um ano antes, sem que lei alguma, ou disposição constitucional alguma, justifique essa diversidade de tratamento. Tal hipótese, sozinha, já basta para que o questionamento da correção material dessa diretriz seja levantado. 

A tudo isso adite-se o que soa mais grave: o juiz da comarca, aquele que decide a situação de seus futuros adversários, de dívidas em alimentos a culpa em crimes, de litígios de vizinhança a ações de improbidade, não desperta para a vida partidária no último segundo anterior à chegada do prazo de desincompatibilização. Ele, magistrado, naturalmente, cultiva essa possibilidade e faz contatos políticos para saber em qual agremiação será bem recebido, em qual delas terá melhores chances de sucesso eleitoral. Se isso é correto, como é de fato, então, durante seis meses, o julgador terá atuado na condição de interessado e de árbitro do processo político, o que coloca interrogações na atuação isenta da magistratura. 

Esses são questionamentos que a Justiça Eleitoral não só pode como deve obstar, eis que já existente a proibição no ordenamento. Tanto que essa vedação vigorou entre 1988 e 1997 na jurisprudência e de lá para cá nada mudou no âmbito do direito positivo sobre esse específico tema. 

Na ausência de uma resposta dela, Justiça, o legislador deve, urgentemente, esclarecer essa vedação. Não há razão de ordem jurídica, prática ou lógica que recomende ou imponha que julgadores (e membros do Ministério Público, além de conselheiros de tribunais de contas) possam gozar desse privilégio. Não faz sentido que eles possam assistir aos movimentos políticos dos demais atores interessados no pleito e esperar a estabilização do quadro para definir se vão ou não concorrer. São seis meses de diferença, que, em muitos casos, definem eleições.

José Rollemberg Leite Neto é sócio do escritório Eduardo Antônio Lucho Ferrão Advogados Associados

Revista Consultor Jurídico, 13 de dezembro de 2013, 7h17

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