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Dano moral

Não existe no Brasil uma indústria das indenizações

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No direito romano, posto inegável a evolução da responsabilidade civil, não havia uma teoria que tratasse desse tema. No direito romano pré-clássico[21] havia a noção de delito, que dava origem à responsabilidade. Entretanto, predominava nessa fase a vingança privada. Na Lei das XII Tábuas (450 a.C.)[22], embora ainda a vingança (vindicta) nessa fase fosse privada, a intervenção do poder público já sucedia, com o escopo de discipliná-la[23]. Nessa mesma lei pode-se observar uma efetiva evolução da responsabilidade civil, com a possibilidade de composição voluntária[24].

A maior transformação na responsabilidade civil ocorreu com a Lex Aquilia[25], que deu nome à responsabilidade extracontratual ou delitual (aquiliana), nascedouro, para alguns doutrina­dores, do elemento culpa para a caracterização do delito[26]. Nessa mesma lei foram substituídas as penas fixas (indenização tarifária) por uma pena proporcional ao prejuízo causado[27].

A ideia de responsabilidade civil é a do neminem laedere. No entanto, é necessária a existência de dano para que exista o dever de reparação pelo agente causador. Aquele, portanto, que viola, fere o direito e causa dano a uma pessoa comete ato ilícito e tem o dever de reparar esse prejuízo. É o que estabelece o artigo 186, combinado com o artigo 927 do Código Civil brasileiro.

No texto constitucional há vários preceitos que regulam não apenas a imputação civil dos danos, mas também a sua prevenção. O artigo 5º, V, estabelece o direito de resposta, assim como a indenização por dano material, moral e à imagem[28]. No inciso X desse mesmo artigo regula, de maneira efetiva, a proteção a alguns dos direitos da personalidade (intimidade, vida privada, honra e imagem) e a reparação de danos pela violação desses direitos.

O dispositivo constitucional que completa o princípio neminem laedere é o artigo 5º, XXXV, que estatui: “a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Ao estabelecer o direito de ação, destina-se esse dispositivo, também, à prevenção de danos, com a determinação de que caberá ao Poder Judiciário apreciar a ameaça a direito. Há, ainda, previsão específica relativa à prevenção de danos ao patrimônio cultural e sua eventual reparação (CF, artigo 216, § 4º).

A dignidade da pessoa humana (CF, artigo 1º, III), como um princípio superior que não autoriza a ofensa física ou moral e protege a vida digna, ou seja, ultrapassa a proteção prevista no artigo 5º, caput, da Constituição Federal (inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade), com o escopo de dar-lhe dignidade, respaldada no artigo subseqüente (artigo 6º, caput), para propiciar uma vida com educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade, à infância e aos desamparados. E isso significa a antiga e, ao mesmo tempo, atual exigência do princípio neminem laedere.

No âmbito das relações de Direito Civil, o princípio da solidariedade tem aplicação por meio da função social dos institutos de direito privado, como a propriedade e os contratos, sem nos olvidarmos do artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942)[29], que determinava e continua a determinar que na aplicação da lei o magistrado deve atender à sua finalidade social e às exigências do bem comum.

Com a civilização do Direito Constitucional, expressão utilizada já em meados dos anos 1990 pelo professor Rui Geraldo Camargo Viana[30], o tema responsabilidade civil deve ser examinado a partir da Constituição Federal, diante da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, por força do disposto no artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, quando determina que as normas definidoras de direitos a garantias fundamentais têm aplicação imediata.

A prevenção de danos é, portanto, um direito fundamental e a exemplo do que sucede com os demais direitos dessa natureza, têm eficácia e efetividade nas relações de direito privado.

Atualmente, cada vez mais se exige do Estado e da sociedade a prevenção do eventus damni. Não mais se admite apenas a reparação do prejuízo suportado que, muitas vezes, se torna despiciendo ou mesmo inócuo, se a lesão é de grande extensão e atinge um número considerável ou indefinido de pessoas (danos coletivos ou difusos), mas sua prevenção.

Nas relações de consumo há disposição expressa quanto à prevenção de danos, consoante se verifica do artigo 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990): “São direitos básicos do consumidor: ...VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.” Essa prevenção refere-se à postura, num primeiro momento, que os fornecedores devem ter para que o evento danoso não ocorra, evitando, assim, que haja prejuízo aos consumidores ou terceiros, com práticas preventivas como o recall (recolhimento de produtos defeituosos ou a substituição de peças inadequadas)[31]. Num segundo momento, cabe ao Poder Público essa incumbência, seja por intermédio de sanções administrativas (artigo 55 do CDC) ou por meio da tutela jurisdicional (artigos 83 e 84 do CDC), sempre com o escopo de evitar o dano[32].

Nas relações regidas pelo Código Civil, é inegável que a maior preocupação sempre esteve diretamente relacionada ao princípio da imputação civil dos danos[33], isto é, com o dever de reparação do dano causado (CC, 186 e 927).

Todavia, a real e efetiva prevenção de danos sucede com a fixação do valor de desestímulo quando do arbitramento da indenização. Diferentemente do punitive damages do direito norte-americano, o fator ou valor de desestímulo não tem qualquer relação com o valor de eventual reparação material, pois é dever do Judiciário fixar valor da indenização a ponto de não mais estimular a prática do ato danoso pelo ofensor.

Portanto, previne-se o dano com a fixação de valores indenizatórios que, efetivamente, inibam o agente. Não é, contudo, o que se verifica, em regra, em nosso país. Propaga-se a falsa ideia de uma “indústria das indenizações” que, em verdade, não existe, pois o que se constata é uma frequente e desmesurada violação de direitos por parte do Estado, dos fornecedores, nas relações entre particulares e, em vários casos, a fixação de valores indenizatórios que, contrariamente ao princípio neminem laedere, incentiva novos eventos danosos, primeiro porque os infratores apostam na parcimônia das indenizações, segundo porque sabem que inúmeros lesados não chegarão a buscar o Judiciário para que sejam reparadas os danos sofridos. Estamos, assim, diante de uma “indústria das lesões”.

O fato de existirem muitos pleitos indenizatórios e alguns deles absolutamente descabidos não justifica a asserção genérica de que entre nós os pleitos indenizatórios são exagerados e criados com o intuito de enriquecimento injusto. Embora existam situações dessa natureza, que devem ser coibidas mediante penalidades pesadas por litigância de má-fé ou ato atentatório à dignidade da justiça, inegavelmente a grande maioria dos pedidos atinentes a indenizações decorrem da efetiva violação de direitos patrimoniais e/ou da personalidade. E mais, não há que se falar em enriquecimento sem causa, pois a parte lesada foi vítima de um dano. Em situações como essas é o infrator quem se enriquece ilicitamente e sem qualquer causa legítima, pois vale-se da timidez dos valores indenizatórios atualmente praticados e da certeza de que, de um grupo de cem lesados, apenas cinco procurarão o Judiciário.

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Rogério Donnini é advogado titular do escritório Donnini Advogados Associados. Professor do Mestrado e Doutorado da PUC/SP e da Seconda Università degli Studi di Napoli (Itália). Presidente da Academia Paulista de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 28 de agosto de 2013, 7h50

Comentários de leitores

9 comentários

Indenizações módicas estimulam prática por maus fornecedores

J. Ribeiro (Advogado Autônomo - Empresarial)

Bom texto. Sempre oportuno trabalho que aborda a responsabilidade civil, em especial do direito do consumidor.
O CDC educa o consumidor e principalmente o fornecedor.
É uma especialidade que a cada dia cresce e por razões obvias (crescimento da economia, poder aquisitivo, exigência de qualidade, etc, etc).
A chamada "indústria da indenização" deverá crescer se os fornecedores não se adequarem a nova realidade, de respeitar o consumidor, vender bons produtos e serviços e aptos ao propósito.
Por aqui ainda é muito tímida as indenizações, que não levam muito em conta a obrigação/necessidade de desestimular determinadas práticas inescrupulosas por parte de maus fornecedores, muitos que nem sequer no mercado poderiam permanecer. Ou seja, por aqui o "crime" ainda vale a pena.

É óbvio que não existe!

Igor M. (Outros)

A retórica da “indústria do dano moral” omite claramente os motivos que levam milhares de pessoas a buscar o judiciário para receber tal indenização: são práticas danosas e ilegais reiteradas e institucionalizadas de determinadas empresas. Como anos atrás essas indenizações ainda eram novidade, e não haviam sido inseridas na contabilidade das empresas, criou-se o sofisma chamado “indústria do dano moral” com puro intuito de atacar o próprio instituto do dano moral, tentando convencer o judiciário que este não deveria olhar pelo lado do consumidor – mas sim das empresas.

Hoje em dia, para muitas empresas, o judiciário foi contabilizado, tornando-se algo previsível e calculável e, pior ainda, lucrativo. Já vi advogado falando que o judiciário nada mais é do que um setor das empresas. Virou isso porque, além de saber quanto se paga por determinada conduta danosa hoje em dia, os valores são pífios em relação ao que lucram com uma conduta danosa em massa, além de ser bem mais barato do que investir na melhoria do sistema.

Por isso que, tempos atrás, uma empresa de TV por assinatura treinou seus funcionários a desligar o telefone na cara do consumidor a partir do momento que este insista na reclamação; que empresas de telefonia, apesar da atual legislação do setor, criam atendimentos automáticos que servem somente para ludibriar e impedir o contato do consumidor; que existem bancos e empresas de cartão de crédito negam expressamente a cancelar seus serviços, pouco importando suas vontades.

Mas daí é o consumidor o vilão, o malandro, o desonesto que busca o judiciário querendo enriquecer. A empresa é a vítima de pessoas que estão querendo tirar seu dinheiro. "Indústria do dano moral” quer dizer: imputação de má-fé objetiva ao consumidor!

Ah, como a teoria na prática é outra!!!

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

BELÍSSIMO TRABALHO de PESQUISA e de REFLEXÃO sobre a EVOLUÇÃO do INSTITUTO da RESPONSABILIDADE!
Mas, a partir da CONSCIENTIZAÇÃO do HOMEM de que ELE tem uma DIGNIDADE e nele são reconhecidos atributos do que se denomina CIDADANIA, foi, passo a passo, se desenvolvendo no paço dos tribunais o que veio a se tornar a INDÚSTRIA da INDENIZAÇÃO, como, inclusive, especialidade de Operadores do Direito.
E felizmente, o JUDICIÁRO vem pondo um ponto final ou uma virgula nas pretensões, distinguindo o dano anímico do aborrecimento; o dano moral do constrangimento simples e do incômodo, passageiro e rápido, que não se cultiva senão por alguns poucos minutos ou ate que a noite e o sono recupere o Demandante do "susto" que tomou!

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