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Profissão regulamentada

Medida permitirá ao fisco reconhecer a terceirização

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Recente mudança na legislação do Município de São Paulo cria limitação ilegal para a adoção do regime especial de incidência do ISS aplicável às sociedades uniprofissionais, que é tradicionalmente calculado com base em um valor fixo por profissional habilitado.

A modificação consta do artigo 18 da recente Lei 15.406/11, que alterou o artigo 15 da Lei 13.476/02. A mudança também foi compilada no Decreto 52.703/11 (artigo 186), e simplesmente exclui do regime tributário tradicional das sociedades uniprofissionais às sociedades que "terceirizem ou repassem a terceiros os serviços relacionados à atividade da sociedade". As sociedades uniprofissionais nesta condição passam a pagar o ISS à alíquota de 5% sobre seu faturamento total (contrariamente ao regime previsto originalmente no Decreto de Lei 406/68 e mantido pela Lei Complementar 116/03).

Como se sabe, as sociedades uniprofissionais de profissão regulamentada (como as sociedades de advogados, contadores, médicos, engenheiros, arquitetos etc.) pagam o ISS com base em um valor fixo (em São Paulo o ISS é calculado trimestralmente sobre o valor de R$ 800,00 por profissional habilitado vinculado à sociedade), e não seguem a regra geral de incidência à alíquota de 5% sobre o preço do serviço. Trata-se de regra que, em princípio, só poderia ser modificada por lei complementar, em razão da matéria, por força do artigo 146 da Constituição Federal, e está prevista no Decreto de Lei 406/68, artigo 9º, § 1º (vide também Lei Complementar 116/03, cujo artigo 10 manteve a vigência do Decreto de Lei 406/68, no particular).

O tema já foi objeto de reiteradas decisões de nossos tribunais, sendo interessante citar, apenas para exemplificar, a Súmula 663 do Supremo Tribunal Federal (“Os §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto de Lei 406/1968 foram recebidos pela Constituição”) e o julgamento do Recurso Extraordinário 200.324-7/RJ por aquela mesma Corte, do Relator Ministro Marco Aurélio. Visto, ainda, o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça nos autos do Agravo de Instrumento 458.005-PR pelo Relator Ministro Teori Zavascki.

O artigo 9º do Decreto de Lei 406/68, ainda em vigor, não estipula que é proibida a terceirização para a sociedade uniprofissional que se submeter ao regime de valor fixo para fins de pagamento de ISS. Não se pode admitir que cada Município, a seu exclusivo critério, crie condições adicionais para a aplicação daquele regime tributário — além daquelas previstas no Decreto de Lei 406/68 — pois isso retira da norma complementar federal justamente o seu papel de norma geral delimitadora da competência impositiva.

É também difícil definir o que seja "terceirização" para os fins da nova regra do Município de São Paulo. Na advocacia, por exemplo, a terceirização pode incluir desde a contratação de advogados correspondentes para acompanhamento de processos fora da comarca, onde normalmente atua a sociedade, até a contratação de autônomos destinados a determinados trabalhos, para os quais a banca não possui especialização. A redação normativa também é bastante dúbia, porque "repassar" a terceiros serviços relacionados à atividade da sociedade, a rigor, poderia abarcar até mesmo a singela indicação de outros profissionais ou escritórios para o atendimento de determinados clientes, cujos interesses, por quaisquer razões, não possam ser patrocinados pela sociedade no caso concreto.

Por outro lado, o artigo 17 da Lei 15.406/11 acrescentou o artigo 10-A a Lei 13.476/02 justamente para criar a nota fiscal eletrônica do tomador do serviço, que deverá ser emitida por qualquer um que contratar pessoa física ou jurídica para a prestação de serviços sujeitos ao ISS, mesmo que não haja obrigação de retenção do imposto na fonte. Isso permitirá ao fisco conhecer eletronicamente o evento da terceirização — e, com isso, viabilizará que qualquer terceirização de sociedade uniprofissional possa levar a uma exclusão fazendária automática do regime atual de recolhimento do ISS.

Ao que parece, trata-se de singela tentativa de aumento de arrecadação por parte do fisco paulistano, e a nova regra — que já está em vigor desde sua regulamentação pelo Decreto 52.703/11, publicado em 6.10.2011 — de qualquer forma, só poderia ser aplicada no exercício financeiro seguinte ao da publicação, observada ainda a chamada anterioridade nonagesimal (vigência apenas após o prazo de noventa dias da publicação), conforme o artigo 150 da Constituição Federal.

Mais uma vez, caberá ao já assoberbado Poder Judiciário impor os limites constitucionais à fúria arrecadatória municipal.

 é advogado em São Paulo, sócio do escritório Boccuzzi Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 22 de março de 2012, 21h10

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