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Reforma da lei

Comissão de juristas gosta do Direito Penal do Risco

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7. Com relação ao aborto.

É importante enfrentar essas questões. Só penso que é temerário falar em aborto que depende das condições da mulher (por exemplo, uma cracóloga ou uma mulher que não tenha condições econômicas para criar o filho...). Isso não seria uma espécie de eugenia? Mais: a meu ver, ao reconhecer – corretamente - o direito de abortar feto anencéfalo, o STF o fez sob o argumento de que esse feto não é vida (argumento principal). Entretanto, uma coisa parece tabu na comunidade jurídica. Se feto é vida e a vida é protegida, como é possível que o Código admita – como já vem fazendo há mais de 70 anos – que se “mate” um feto normal, nos casos de estupro? Atenção: estou apenas aqui referindo que a discussão talvez deva ser deslocada do “fator vida do feto” em direção à questão da mulher, como foi o caso Roe v. Wade, nos EUA. Sob pena de redescutirmos o aborto de fetos decorrentes do crime de estupro. Certamente essa questão dará pano para mangas no parlamento brasileiro.

8. Tipificação da eutanásia.

Criminalizar a eutanásia (quando por piedade e a pedido de paciente terminal, capaz, ceifa-lhe a vida) e excluir a ortotanásia (deixar de ministrar medicamentos que mantenham vivo paciente nas mesmas condições, com a diferença de que aqui a morte é inevitável, mas a vida é prolongável), soa-me incoerente. O que norteia é o saber médico ou a vontade do paciente?

9. O problema do tráfico de drogas.

O Código Penal tem a oportunidade de enfrentar essa problemática bem de perto. E terminar com a teratologia decorrente de recente alteração legislativa, pela qual, a despeito de aumentar a pena mínima de 3 para 5 anos, trouxe uma diminuição de até 2/3 para os casos de réu primário com o que a pena fica reduzida a 1 ano e 8 meses. Ou seja: aumenta ou não aumenta? Mais: e essa benesse da primariedade reduzir até 2/3 a pena? Poderia ser utilizada nos casos de furto e roubo? Ou estupro? Espero que o novo Código avance para além dessas questões de ausência de proporcionalidade, isonomia e igualdade de tratamento. Há que se dar um fim às políticas legislativas ad hoc.

10. Com relação à tipificação do terrorismo.

Efetivamente essa é uma questão absolutamente complexa. Não deveria ser, mas no Brasil essa é uma coisa que está ainda muito recente entre nós. Disse o Ministro que elaborou um parágrafo para excluir as atividades do MST. Ocorre que uma lei não pode ser feita pensando que se podem abarcar todas as hipóteses de aplicação. A complexidade social “não cabe na lei”. Essa lei já sai, por assim dizer, “casuística”. Qualquer grupo pode cometer terrorismo, dependendo do que se venha a entender por “terrorismo”. O que não pode haver é uma espécie de “terrorismo consentido” ou “terrorismo com álibi prévio”. Penso que o problema não está no parágrafo “dirigido” ao MST, mas, sim, na tipificação “em si”. É nela que devemos nos focar. De todo modo, pensar em tipificar o terrorismo por causa da Copa e das Olimpíadas e ter na mira o terrorismo internacional não parece um indicativo adequado, pela simples razão de que a pena aqui proposta não passa nem perto das penalizações de países como Estados Unidos, Inglaterra, Espanha, Alemanha. Portanto, nossa tipificação não os assustará. Pelo contrário. Se for por isso...

11. A tipificação de crimes de perigo abstrato, de mera conduta, etc.

A criação do crime de enriquecimento ilícito, olhando a vôo de pássaro, parece interessante. Entretanto, temo que seja mais um tipo de perigo abstrato ou daqueles tipos penais em que se protege não um bem jurídico, e sim a norma. Já temos muitos tipos assim, como os casos de porte de arma, em que há, na verdade, responsabilidade objetiva. E pouquíssimos juristas têm coragem de denunciar que, nestes casos, ocorre a violação da presunção da inocência e do devido processo legal. Também a lei seca entra nessa discussão (do modo como está, uma pessoa passa Listerine e será pega na blitz; e sabemos como as blitz no Brasil são democráticas...). O novo Código defende bens jurídicos? Pode ser. Mas, pergunto: “segurança viária” é bem jurídico? Nos tipos penais desse jaez, o cidadão não pode se defender, demonstrando, por exemplo, que usa a espingarda para se proteger, no caso do porte ilegal, etc. Não. Basta a tipificação. Nesse sentido, já que o novo CP se pretende adequado à Constituição, poderíamos pensar em discutir essa questão mais amiúde, ou seja, tipos penais abstratos, que geram responsabilidade objetiva, são compatíveis com a Constituição? Penso que esse é o momento para discutirmos isso. Dar um tiro para o alto para espantar cabritos em uma plantação de mandiocas é “disparo de arma de fogo”? Sim? Não? Pois há várias condenações à pena de 2 anos por isto. Eu mesmo atuei em mais de um caso desse tipo. Uma teoria do direito penal-processual consistente poderia resolver essas aporias. O problema é que, posto na lei, tornamo-nos (quase) todos exegéticos. A saída para esses casos seria simples, bastando aplicar a tese da nulidade parcial sem redução de texto, como proponho em meu Verdade e Consenso. O que quero dizer é que, ou consertamos logo essas coisas ou depois não dá mais.

12. A criminalização da homofobia e a perigosa expansão do direito penal.

Isso está dentro de uma onda do “politicamente correto”, numa tentativa de introduzir uma novilíngua (pensemos sempre em Orwel, no seu 1984). Mais uma tentativa de o Estado punir vícios e comportamentos sociais. Isso não é coisa para o direito penal. Temos que cuidar para não nos tornarmos esquizofrênicos. Lembro-me de uma conferencia que fiz com Alessandro Baratta, nos idos dos anos 90. Estávamos em um Congresso que tratava de violência contra a mulher. Todas as mulheres ali presentes eram de esquerda. E todas, no seu cotidiano, defendiam o direito penal mínimo. Mas com relação à violência contra a mulher, todas queriam direito penal máximo. Direito penal não servia para nada (no discurso do cotidiano). Mas, no ponto tratado (violência contra a mulher), ele passava a se tornar condição de possibilidade. Então, Baratta disse: somos esquizofrênicos. Queremos de um lado, minimalismo; de outro, maximalismo. Depende do que nos interessa. Pois é. Criminalizar a homofobia entra nessa esquizofrenia. O mesmo vale para violação de prerrogativas de advogados. Ora, se não conseguirmos fazer com que os magistrados respeitem as prerrogativas dos advogados, será que conseguiremos sob a ameaça da criminalização? E alguém acha que isso daria certo? Alguém acredita na condenação de um juiz por cometimento do crime de desrespeito das prerrogativas de um advogado? No Brasil? Não vamos estroinar com a massa de bacharéis...

13. A questão dos jogos de azar (de novo a expansão).

Essa da tipificação do jogo de azar é um sintoma dos problemas que venho apontando. No fundo está a questão histórica do jogo do bicho e o que “está por trás”. Esse discurso já era problemático há algum tempo. Hoje, quando o jogo de azar (basta ver o tipo penal criado: se você faz uma aposta com seus amigos sobre quem fará o primeiro gol no jogo... comete crime) é todo (ou quase) comandado pelo poder público, com mil loterias... Ora, o problema não é mais penal, e sim econômico. Quer dizer, o Estado pode, pois não? Ao meu sentir, bastaria liberar e criar mecanismos seguros (os bicheiros já propuseram, para ser mais sério o controle que as loterias) de arrecadação. O que acabaria mesmo é esse discurso errôneo de que por trás do bicho está a tráfico. Não é verdade isso. Não há prognose a esse respeito. O tráfico é muito maior que o bicho; só que não tem o “glamour”, etc. Portanto, há que se cuidar para não recair no discurso dos anos 70. No fundo – e aqui se vê também – está o direito penal do risco... De novo.

Por derradeiro – e sempre pensando em agregar valor ao projeto e aos esforços empreendidos pela Egrégia Comissão (que merece todos os cumprimentos) –, insisto no ponto: o projeto terá que responder à questão acerca de qual é o papel do direito penal no Estado Democrático de Direito. O direito penal não trata de “coisas boas”. Isso é evidente. Tampouco é instrumento de transformação da sociedade ou do indivíduo. O direito penal não serve para resolver problemas. Ele é um problema! A concepção de um direito garantidor é uma conquista da humanidade. Mas, em tempos de novos paradigmas, ficamos no entremeio de uma aporia: os penalistas (e não somente eles) são praticamente uníssonos (com exceção dos discursos law and order) em apontar o direito penal como discriminatório, seletivo, estigmatizador e “protetor dos interesses das camadas dominantes”. Aliás, já não há qualquer novidade em dizer isso. Assim, dizer que o direito penal, historicamente, criminaliza a pobreza parece, hoje, uma obviedade... O problema é: o que fazer com ele? Extingui-lo? Redefini-lo? Por que punir os crimes contra a propriedade individual (cometidos sem violência) e não punir com o mesmo rigor os crimes que lesam bens jurídicos supra-individuais? Até agora tem sido assim. Isso continuará? Como o projeto responde a isso?

Talvez tenhamos que enfrentar de frente essa criminalização da pobreza e passar a falar da “pobreza da criminalização” dos setores que, de fato, colocam em xeque os bens jurídicos mais relevantes. E, para tanto, não é preciso pensar em estender as graves penas aos crimes do “andar de cima”. A aplicação da Constituição no plano penal por certo não exige que se use o direito penal como vingança dos setores dominados da sociedade contra a histórica criminalização dos pobres. Parece evidente que não. Mas, com certeza, a Constituição não abre mão do direito penal. Ou seja, a Constituição não extingue o direito penal. Ora, se isso é assim, se estamos de acordo que Hobbes e Freud possam ter parcela de razão, então podemos afirmar que “não é proibido proibir”. Punir é (também) um ato civilizatório. O dilema é: como fazer isso sem que o direito penal se torne autoritário/arbitrário e, ao mesmo tempo, não mais seja um direito penal “de classe”?

Neste curto período de vigência da nova Constituição e nos limites do permitido pelos instrumentos postos à disposição pela jurisdição constitucional, penso que já deveríamos ter feito muito mais. Os juristas não somos legisladores. O grande desafio talvez seja – para utilizar uma frase do psicanalista Alfredo Jerusalinski “como conter o gozo da sociedade sem ser tirânico?”.

É nesse fio da navalha que caminha o jurista/penalista do Estado Democrático de Direito. É verdade que, quando a Constituição determina que um dos objetivos da República é erradicar a pobreza, não significa que isso será alcançado utilizando o direito penal; mas isso também não quer dizer que a pobreza continue a ser criminalizada como se estivéssemos no século XIX ou nos anos 40 do século XX. Certamente alguma coisa mudou com o advento do novo paradigma constitucional. Penso que sim.

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 é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito.

Revista Consultor Jurídico, 8 de maio de 2012, 10h11

Comentários de leitores

9 comentários

Duas questões

Fernando José Gonçalves (Advogado Sócio de Escritório)

O maior problema, na elaboração do novo C.P. está mais ligado aos interesses em jogo de alguns legisladores da comissão (que não pretendem cortar a própria carne) do que em todos os demais aspectos técnico/legislativos mencionados pelo colunista. Ou seja, a questão não está na dificuldade de abordagem dos vários temas, mas na suposta intenção dessa abordagem.

Aspecto importante

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Tenho adquirido o vício de deixar a leitura dos artigos de Lenio para momentos nas quais se torna possível melhor concentração, a fim de desfrutar melhor dos prazeres da boa leitura, resultando em alguma dificuldade para ler todos os artigos semanais. Porém, em relação à questão do Projeto, não poderia deixar de destacar o aspecto abordado por Lenio, que julgo o mais importante: o completo distanciamento que a comissão fez meio acadêmico, na suposta discussão do Projeto. Quem entende de direito penal são os estudiosos do direito penal, que foram todos banidos das discussões. As pessoas comuns, que não raro estão a opinar sobre o que não sabem (comportamento típico de brasileiro) não se dão conta das reais consequências das mudanças, sendo certo que discutir o código com leigos é o mesmo que não discutir. Tudo bem, precisamos de um projeto como ponto de partida, mas considerando a realidade sociológica atual, com o Executivo Federal mandando em tudo e em todos sem qualquer contestação, e dado o abismo quanto a valores éticos e morais porque passa a sociedade brasileira no momento, não há dúvidas de que seguindo o modelo até agora adotado pela Comissão teremos sim um código ditatorial, que daria inveja a Hitler e Mussolini.

Maravilhoso!

Victoria de Almeida Braga (Advogado Associado a Escritório - Criminal)

Sem dúvida alguma, um dos melhores artigos publicados no Conjur sobre o tema. Lênio é mestre!

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