Diferenças do monitoramento eletrônico em Portugal

“O tratamento dos condenados a uma punição ou medida privativa de liberdade deve ter por objetivo, enquanto a duração da pena o permitir, inspirar-lhes a vontade de viver conforme a lei, manter-se com o produto do seu trabalho e criar neles a aptidão para fazê-lo. Tal tratamento estará direcionado a fomentar-lhes o respeito por si mesmos e a desenvolver seu senso de responsabilidade.” (Regras Mínimas da ONU, art. 65)

“As prisões não diminuem a taxa de criminalidade: pode-se aumentá-las, multiplicá-las ou transformá-las, a quantidade de crimes e de criminosos permanece estável, ou ainda pior, aumenta.” (Michel Foucault, Vigiar e Punir)

O tema envolvendo o monitoramento eletrônico dos presos provoca grandes discussões de ordem jurídica, sociológica e filosófica. O Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico,[1] que, desde o ano de 2004, realiza seus congressos internacionais, com a redação de propostas para políticas envolvendo o Direito Eletrônico, sempre manifestou sua preocupação com atos eletrônicos que interfiram e invadam a privacidade dos acusados no Processo Penal. Resultado do IV Congresso Internacional de Direito Eletrônico (Curitiba, de 3 a 5 de novembro de 2010), o monitoramento eletrônico foi alvo da Carta de Curitiba, com o seguinte texto:

“1 – Monitoramento eletrônico de presos: As tecnologias de rastreamento eletrônico de presos devem ser recepcionadas pelo direito brasileiro como uma alternativa à pena de prisão e à prisão processual e não como um incremento no rigor dos benefícios já existentes na execução penal. Muitos institutos da execução penal têm por fim testar a autodeterminação do condenado em não reincidir e o uso do rastreamento de presos nestas circunstâncias alteraria a essência das medidas já que seria a vigilância eletrônica constante e não a autodeterminação do condenado a responsável por evitar que este pratique novos crimes. O rastreamento eletrônico, como política descarcerizante, porém, apresenta-se como alternativa viável para evitar a superpopulação carcerária, bem como permitir o convívio do condenado em sociedade durante o cumprimento de sua pena, reduzindo os efeitos criminógenos da pena.”

Partindo do texto da Carta de Curitiba, a nossa defesa em relação ao monitoramento eletrônico de presos é, justamente, a de uma política de descarcerização. Adotar o monitoramento eletrônico como alternativa à pena física, em presídios e confinamento, apresenta-se de extrema importância. Em matéria de autodeterminação, o que temos, na atualidade, com a norma em vigor, é ampliar o rigor na esfera processual penal, especialmente em matéria de execução. Com o advento da Lei 12.403/2011, em vigor desde 4 de julho de 2011, o monitoramento eletrônico passa a ser adotado como medida cautelar em matéria processual penal. Contudo, o artigo 321 do CPC, modificado pela Lei 12.403, impõe ao condenado, na ausência de outras medidas, o monitoramento e as demais formas inseridas no artigo 319. Ou seja, inexistindo medida a ser aplicada, o monitoramento poderá ser adotado.

Mas é certo, todavia, que já se amplia, ainda que timidamente, a possibilidade de impedimento ao cárcere,[2] em matéria de monitoramento eletrônico. Contudo, ainda é necessária muita discussão no que tange ao instituto e adotamos, como forma de análise do direito comparado, a vigilância eletrônica inserida na legislação processual portuguesa.

Quando afirmamos que o monitoramento eletrônico se trata de matéria que envolve direito, sociologia e filosofia, devemos ter em mente a Lei de Execução Penal. Desta forma, como a execução deve garantir ao condenado condições de reintegração e ressocialização, partimos da premissa de que o sistema carcerário pode, de algum modo, garantir tais condições ao apenado. Contudo, as pesquisas revelam situação bem diversa. O sistema carcerário encontra-se falido, com superpopulação e longe de provocar ressocialização ou reintegração.

Parece-nos, inclusive, haver uma dicotomia quando tratamos da ideia de execução penal, porque o Estado, afastado de diversas de suas obrigações, não se preocupa, ainda, com a educação e socialização de parcela da população que se encontra excluída. O antropólogo Darcy Ribeiro, idealizador de uma escola em tempo integral, totalmente sustentada pelo Estado, em diversas entrevistas sempre afirmou que a educação elimina a marginalidade. A educação exclui a criminalidade.

O que se verifica é uma base insustentável em matéria de educação e socialização. A partir do momento em que esta base é desprezada, o Estado deverá, por meio da execução da sentença penal condenatória, proporcionar a “ressocialização” e a “reeducação”. Mas como? Como proceder, se a base não foi atendida? Se a educação não foi garantida pelo Estado e a ideia de socializar pelo ensino não se avança, restando a uma grande parte da população a pena, como forma de reeducar? E, a partir destes questionamentos, em vez de pensarmos em uma política efetiva de integração social, há uma ampliação para a consecução de beneplácitos já contemplados ao apenado, como, por exemplo, o indulto de Natal. Mesmo com o advento de novas cautelares, com a edição da Lei 12.403, de 2011, o monitoramento eletrônico ainda é tímido.

O monitoramento eletrônico é aplicado no Brasil, adotando-se, como parâmetro, a superpolução carcerária. No entanto, este não é o argumento mais correto, porque, em contraposição, e, diante da timidez na implantação da norma, os debates se apresentam no sentido de haver violação à privacidade e à intimidade do acusado. Contudo, ponderando-se princípios e normas, sem dúvida, é preferível a liberdade. Mas, também, não deve ser este o enfoque analisado sociológica ou filosoficamente.

A fim de avançarmos em nossa crítica à recém-editada norma, tramita no Senado o PLS 583/2011, cuja justificativa do Senador Pedro Paulo deixa clara esta ideia de ampliação da pena. Não se tem, no Brasil, um discurso de descarcerização ou de aplicação alternativa da pena. Importante destacar a justificativa do PLS, que em quase nada altera a Lei 12.258/2010:

“O Direito Penitenciário é o conjunto de normas jurídicas que disciplinam o tratamento dos sentenciados. Sua construção sistemática deriva da unificação de normas do Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Administrativo, Direito do Trabalho e da contribuição das Ciências Criminológicas, sob os princípios de proteção do direito do preso, humanidade, legalidade, e jurisdicionalidade da execução penal.

Muitos institutos do atual direito penitenciário têm sido objeto de severas críticas e causado grande desconforto à população pela conduta de uma parcela dos condenados que se aproveita da oportunidade de não se recolher ao sistema prisional ou de deixar os presídios sem vigilância direta, para voltar a delinquir ou se evadir.

A lei de execução penal vigente permite aos condenados no mínimo cinco saídas temporárias sem escoltas, em épocas como do Dia das Mães, Páscoa e Natal. Na última Páscoa, a liberdade provisória assegurada pelo indulto abrangeu cinco dias. Apenas no Estado de São Paulo, saíram 10.973 condenados dos quais 851 deixaram de retornar, o que corresponde a uma porcentagem de evasão de 7,78%.

Nossa imprensa divulgou que, ainda em São Paulo, em 2006, dentre os 11.087 presos autorizados a comemorar o Dia dos Pais com suas famílias, 808 não retornaram aos presídios, havendo dois falecidos em confronto com a polícia e trinta e dois sido detidos pela prática de crimes durante o período do indulto. Já no Dia das Mães, em 2007, dentre os 12.645 presos beneficiados pelo indulto, 965 não teriam retornado.

A realidade nacional não é muito distinta. Não são raros os episódios envolvendo fugas de indivíduos submetidos à prisão domiciliar, evasão de condenados sujeitos aos regimes aberto ou semiaberto, evasão de beneficiário de indultos etc. Tais fatos, além de provocarem a descrença no sistema prisional, fazem com que magistrados zelosos relutem em conceder benefícios a quem faça jus, por receio de futuras evasões e descumprimento de medidas.

Analisando as penalidades que envolvem a proibição de frequentar lugares específicos, constata-se que a União não dispõe atualmente de mecanismos que lhe permitam fiscalizar o respeito a tais proibições. Tal fato motiva diversos magistrados a aplicar outras penalidades (inclusive pecuniárias) em detrimento dessa modalidade de sansão (sic).

É fato notório que, em diversos países, a proibição de aproximação de estádios de futebol imposta a indivíduos anteriormente envolvidos em brigas de torcidas passou a se tornar muito mais eficaz no combate à violência nos estádios de futebol após a adoção do monitoramento eletrônico, evitando, dessa forma, encarceramentos desnecessários, bem como outras medidas que poderiam se revelar inócuas. Idêntico raciocínio é válido para todas as demais situações nas quais se faça necessária a verificação do cumprimento de proibição de frequência a locais definidos.

Instrumentos que viabilizam o rastreamento eletrônico de condenados representam um avanço tecnológico já empregado em diversos países, dentre os quais os Estados Unidos, Alemanha, França, Inglaterra, Suécia, Austrália, Japão, África do Sul, Portugal etc.

Analisando a questão do custeio, é de fácil constatação que o monitoramento eletrônico representa uma forma menos onerosa de controle para o Poder Público que o encarceramento, a manutenção e a construção de estabelecimentos prisionais, sobretudo em uma sociedade na qual estudos indicam que a manutenção mensal de um preso ultrapassa em mais de duas vezes o valor do salário-mínimo vigente.

Sob o aspecto correcional da pena é evidente que o acompanhamento viabilizado pelo monitoramento eletrônico reforça a fiscalização do cumprimento dos deveres dos apenados quando da fruição de benefícios como o regime aberto, saídas temporárias, livramento condicional etc., impondo-lhes valiosa disciplina.

No que tange a ressocialização do preso, tal metodologia permite ao condenado a manutenção de seus laços sociais e familiares. Ainda mais relevante é o afastamento que tal medida permite, aos presos menos perigosos ou já em estágio avançado do cumprimento de suas penas, de um sistema prisional que muitas vezes contribui para sua degradação.

Por todas as razões de segurança e garantia do cumprimento de penas, controle do sistema carcerário, economia para o erário, humanização e ampliação das possibilidades de reinserção social para os condenados, redução do desvio da atividade investigativa ou ostensiva para a atuação em atividades de captura de evadidos pelas polícias etc., imprescindível se mostra a adoção desse avanço tecnológico por nosso sistema penitenciário e justiça!

Por todo o exposto, conto com o apoio dos meus pares para aprovação do presente Projeto de Lei.

Sala das Sessões, 23 de fevereiro de 2011.

Pedro Paulo

Deputado Federal PMDB – RJ”

Infelizmente, o discurso apresenta-se idêntico. O PL em questão em nada avança ou proporciona a verdadeira intenção da execução penal. Continua vigorando – e, desta forma, acirrando-se as críticas – a ideia de ampliação da pena, ao invés de estudarmos meios para a eficácia da norma penal. No entanto, acima de tudo, passamos a pensar em modelos que efetivem o objetivo da execução penal e a autodeterminação do acusado e/ou condenado.

No ordenamento jurídico pátrio, o monitoramento eletrônico de presos apenas insere um plus aos condenados que, de alguma forma, já poderiam encontrar-se em gozo de algum benefício, destacando-se: a) aplicar pena restritiva de liberdade a ser cumprida nos regimes aberto ou semiaberto, ou conceder progressão para tais regimes; b) autorizar a saída temporária no regime semiaberto; c) aplicar pena restritiva de direitos que estabeleça limitação de horários ou de frequência a determinados lugares; d) determinar a prisão domiciliar; e e) conceder o livramento condicional ou a suspensão condicional da pena, ficando o apenado sujeito à regressão de regime, revogação das benesses concedidas, conversão das penas ou advertência, se cometida falta grave ou ocorrer o descumprimento das condições impostas e fixadas para utilização da medida.

Ou seja, a implantação do monitoramento – o que faz ampliar os discursos relativos à estigmatização do condenado – não contém, em si, a ideia de reintegração do acusado ou a ressocialização, que são os objetivos da Lei de Execução Penal. Por outro lado, a norma poderia ter avançado mais, ao prever, por exemplo, e como ocorre em Portugal, a aplicação nos casos de violência doméstica, a fim de conceder efetividade às medidas de afastamento. Neste caso, autor do delito e vítimas seriam monitorados, garantido-se a aplicação concreta da medida protetiva, e, quiçá, evitando-se novas violências.

Não há dúvida de que a academia ainda se encontra desprezada quando se está diante de matérias legislativas que poderiam ser amplamente discutidas a partir de pesquisas e análise do direito comparado. Diante desta constatação, o que visualizamos em matéria de monitoramento eletrônico de presos é um discurso de redução de custos e possibilidade de esvaziamento dos cárceres. O discurso para o monitoramento favorece aqueles que estão contrários a ele. Ambos estão errados: a ideia do monitoramento não é a de eliminar custos do Estado ou de provocar a estigmatização do condenado. Ao contrário, deveria ser um discurso de, efetivamente, ressocializar, reeducar e prevenir, a partir da conscientização de uma pena que poderia ser alternativa, a prática de novos delitos.

Mister um estudo de nosso sistema, para, depois, analisarmos normas de países que já aplicam o monitoramento e poderiam servir como modelo para um sistema de execução penal melhor. E, mesmo, nas prisões cautelares. ou, ampliando a nossa ideia acerca do monitoramento: adotá-lo como pena alternativa, em vez do encarceramento, porque sabemos que a prisão-pena e mesmo a cautelar estão muito longe de ressocializar e reeducar.

Lei 12.258/2010
Art. 1º (Vetado).[3]
Art. 2º A Lei n^o 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações: 
“Art. 66. (…)
V – (…)
i) (Vetado);
(…)” (NR)
“Art. 115. (Vetado).
(…)” (NR) 
“Art. 122. (…)
Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.” (NR) 
“Art. 124. (…)
§ 1º Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras, que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado: 
I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; 
II – recolhimento à residência visitada, no período noturno; 
III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. 

§ 2º Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes. 

§ 3º Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.” (NR)

“Art. 132. (…)
§ 2º (…)
d) (Vetado)” (NR) 
“Título V
(…)
Capítulo I
(…)
Seção VI
Da Monitoração Eletrônica 
Art. 146-A. (Vetado)
Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: 

I – (Vetado); 
II – autorizar a saída temporária no regime semiaberto;
III – (Vetado); 
IV – determinar a prisão domiciliar; 
V – (Vetado); 
Parágrafo único. (Vetado). 
Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: 
I – receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; 
II – abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;
III – (Vetado); 

Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: 

I – a regressão do regime; 
II – a revogação da autorização de saída temporária; 
III – (Vetado); 
IV – (Vetado); 
V – (Vetado); 
VI – a revogação da prisão domiciliar; 
VII – advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo. 

Art. 146-D. A monitoração eletrônica poderá ser revogada: 
I – quando se tornar desnecessária ou inadequada; 
II – se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave.”

Art. 3º O Poder Executivo regulamentará a implementação da monitoração eletrônica. 
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 
Brasília, 15 de junho de 2010; 189º da Independência e 122º da República.
Luiz Inácio Lula da Silva
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Como se pode observar na Lei do Monitoramento Eletrônico, não há um avanço em relação às questões pontuais, como, por exemplo, a ideia de descarcerização e aplicação alternativa de pena. O que encontramos no texto legal é uma ampliação de obrigações impostas ao acusado a partir de benefícios que as próprias normas em vigor já permitiam. Diante desta constatação, as críticas que envolvem o sistema são diversas.

Analisando a norma, podemos constatar, por exemplo, quando se acrescenta o artigo 146-B à Lei de Execução Penal, que, em vez de estar concedendo ao beneficiado pelo regime, o Estado está impondo uma obrigação maior para o apenado. A ideia do regime semiaberto e das demais formas de liberdade vigiada do condenado tem o condão de conceder, sob o espírito da execução penal, possibilidades de reinserção na sociedade.

Apesar de entendermos que o monitoramento eletrônico não viola qualquer direito do apenado – e as teses são de violação à intimidade e personalidade –, é certo, também, que a norma está longe de atingir um ideal de reinserção social. A ideia central se encontra fundamentada em teses que justificam a autodeterminação do acusado, do indiciado, e, mesmo, do condenado. A pena-prisão não irá contribuir para a autodeterminação, mantendo-se a cultura ultrapassada do cárcere, que, em vez de contribuir para os objetivos da execução penal, somente ampliam as causas da criminalidade.

Entretanto, se analisarmos a norma como se encontra, ou seja, para a concessão de benefícios e progressão de regime adere-se o monitoramento, não podemos discutir quanto às teorias de estigmatização do apenado e, desta forma, concluirmos que, em havendo um plus, violados estão os princípios já analisados.

Dessa forma, existe uma discussão envolvendo princípios e garantias constitucionais. De um lado, a liberdade, e, de outro, a dignidade da pessoa humana.

Se é certo que a norma, como se encontra redigida, amplia obrigações ao apenado – e, aqui, a imposição do monitoramento em virtude de liberdades que já eram consagradas, e, mesmo, no caso dos indultos –, e, diversamente do sistema português, não prevê direitos ao monitorado, começamos a admitir que se possa dar crédito ao discurso de violação a Direitos Fundamentais. Contudo, existe uma contraposição entre personalidade, privacidade e dignidade em relação à perda de liberdade. Não sendo absolutos os direitos fundamentais, é preciso ponderar os princípios. E, dentro desta ponderação, ainda optamos pela liberdade. Não há nada que fira mais a personalidade e a intimidade do que o cárcere.

Na atual sistemática, a estigmatização está, sem dúvida alguma, presente. Contudo, se avançarmos em matéria de monitoramento eletrônico, pensando em políticas públicas de descarcerização, o debate privacidade x liberdade elimina os discursos contrários. Certamente, ainda que limitado e vigiado à distância, é preferível a liberdade, e, desta forma, estamos concretizando a dignidade da pessoa humana, que, por sua vez, elimina ideias de violação de privacidade e intimidade. Até mesmo porque, no sistema carcerário, a liberdade, privacidade, intimidade e dignidade são fatores retirados da pessoa. Preferível, sem dúvida, um monitoramento adequado, sem discursos casuísticos.

E, como casuístico, o discurso relativo à diminuição de custos. A ideia não é a de diminuir custos, mas a de ampliar a capacidade de autodeterminação do apenado e garantir-lhe e proporcionar-lhe maneiras de reintegração e ressocialização.

Não é de hoje[4] que criticamos a postura da Ordem dos Advogados do Brasil no que tange a adoção de meios eletrônicos no sistema processual. Em um primeiro momento, a OAB manteve-se arredia e contrária à informatização judicial. Agora, em uma nova fase, quando o monitoramento eletrônico encontra-se implantado por norma federal, novos ataques da OAB.

Observamos que o debate acerca do monitoramento eletrônico de presos está distante da preocupação com a necessária discussão jurídica. O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, em matéria ao Correio Braziliense, externou este equivocado discurso, e, sobre o mesmo, debruçaremo-nos:

“Preocupado com a aprovação do projeto, o presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, diz que o texto agride a dignidade do ser humano. ‘O Estado está transferindo a pena do condenado da prisão para a família. Ninguém vai querer sair de casa com uma tornozeleira ou pulseira eletrônica’, acredita. ‘Essa proposta não tem a consistência necessária para reduzir a superpopulação carcerária. É subjetivo’. Ophir também cita a pressão dos empresários do setor. ‘Há uma insistência’, acrescenta ele, ‘ao informar que a OAB deve criar uma comissão para analisar o teor do projeto. Podemos pedir que o presidente Lula vete parte da proposição’.”[5]

Os discursos relativos a custos com os presos, transferência da responsabilidade para a família e a questão de “sair de casa com uma tornozeleira ou pulseira eletrônica”, são vazios e sem fundamentos jurídicos.

A pena, ao invés de ser concebida, definitivamente, como “o mal pelo mal praticado”, encontra no monitoramento eletrônico exatamente a possibilidade de conceder ao condenado a sua autodeterminação e a possibilidade de permanecer em sociedade, evitando-se a síndrome do confinamento,[6] e, ainda, a possibilidade de integrá-lo, para que esta tenha a sua finalidade atingida.

Quando passamos do discurso jurídico para apegos sentimentais, não superaremos, jamais, as grandes questões que envolvem o sistema prisional. Psicólogos, por outro lado, afirmam[7] ser necessário um apoio psicossocial e que a “eletrônica humanizadora” é apenas um discurso.

Sem dúvida, basta uma análise da LEP (Lei 7.210/1984), para se concluir que o objetivo da execução penal, desde o artigo 1º, é “(…) efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Com o monitoramento eletrônico e a adoção de critérios para uma aplicação como pena alternativa, estamos, efetivamente, tratando de integração social, que é um antagonismo em matéria de execução. Ou seja, a partir do momento em que se executa a sentença penal condenatória, o cárcere será, de acordo com a medida adotada, a regra.

E é na mesma Lei de Execução Penal que encontramos a afirmação de a sociedade ser uma cooperadora[8] na política de reinserção do condenado. Desta forma, os discursos não atentam para as diretrizes necessárias à aplicação das normas postas.

O Monitoramento Eletrônico como Forma de se integrar às Regras Mínimas da ONU. Debate sobre a Transferência de Responsabilidade do Estado para a Família

As regras mínimas para o tratamento dos prisioneiros foram adotadas pelo 1º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento de Delinquentes, realizado em Genebra, em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econômico e Social da ONU por meio de sua Resolução 663 C I (XXIV), de 31 de julho de 1957, aditada pela Resolução 2076 (LXII), de 13 de maio de 1977. Em 25 de maio de 1984, por intermédio da Resolução 1984/47, o Conselho Econômico e Social aprovou 13 procedimentos para a aplicação efetiva das regras mínimas. Quando analisamos as críticas perpetradas contra o monitoramento eletrônico de presos, uma delas diz respeito à transferência de responsabilidade da aplicação da pena à família.

Analisando as regras mínimas, podemos afirmar que tais críticas são desprovidas de qualquer fundamento jurídico.

Elas têm como objetivo humanizar o sistema carcerário, e, a partir do momento em que estas passam a ser analisadas, vê-se, inclusive, o direito dos presos reunirem-se para cultos religiosos.[9] Ao invés de adentrar no discurso dicotômico Estado x laicidade, o que a norma prevê é o resgate filosófico da moral. Não se duvida que as religiões pregam a moral e formas de comportamento, e, por esta razão, encontra-se a previsão nas regras mínimas, assim como o contato com a família e toda e qualquer forma que impeça o apenado de manter o mínimo de contato com o mundo exterior. São direitos consagrados aos presos, que, em muitas vezes, sequer são adotados. O monitoramento eletrônico, longe de qualquer discussão, pode ampliar o convívio do apenado com a sociedade.

As Normas 57 a 59[10] possuem natureza reintegradora e preveem a dor do cárcere. Quando editadas, não existia a possibilidade do monitoramento eletrônico, e, adotando-se o previsto na regra 59, “para alcançar esse propósito, o sistema penitenciário deve empregar, tratando de aplicá-los conforme as necessidades do tratamento individual dos delinquentes, todos os meios curativos, educativos, morais, espirituais e de outra natureza, e todas as formas de assistência de que pode dispor”, não se duvida mais que uma aplicação alternativa da pena, por intermédio do controle à distância, além de ampliar a autodeterminação do acusado, amplia o que a ONU, de alguma forma, já pretendia com as regras basilares.

A fim de eliminar, definitivamente, o equivocado discurso – e fica-se apenas no discurso, porque não se tem estudos científicos a justificarem tal – de que o Estado imputa, com o monitoramento, um fardo à família e à sociedade, como se houvessse uma transferência de responsabilidades, a regra 61 é clara, quando dispõe que “com esse objetivo deve-se recorrer, na medida do possível, à cooperação de organismos comunitários que ajudem o pessoal do estabelecimento prisional na sua tarefa de reabilitar socialmente os presos. Cada estabelecimento penitenciário deverá contar com a colaboração de assistentes sociais encarregados de manter e melhorar as relações dos presos com suas famílias e com os organismos sociais que possam lhes ser úteis”.

O monitoramento eletrônico de presos, aliado a uma política de procedimento eletrônico judicial (a nossa Lei 11.419/2006), apresenta-se mais eficaz em relação aos objetivos da reintegração do acusado. Ao analisarmos o sistema português, que prevê, de forma ampla, direitos e deveres de todos os que convivem com o vigiado (termo adotado na legislação portuguesa), passaremos a fomentar as discussões em prol do monitoramento e de regras efetivas em nosso sistema.

O Sistema Português como Forma de uma Política de Monitoramento. Análise do Direito Comparado

A norma que prevê o monitoramento eletrônico de condenados em Portugal, o “Regime de Utilização de Meios Técnicos de Controlo à Distância”, instituído pela Lei 33, de 2 de setembro de 2010, trata da vigilância à distância por meios eletrônicos, contendo 38 artigos.

Há, no sistema português, um rol muito maior de vigilância à distância – monitoramento eletrônico –, além de garantir direitos e deveres do acusado. Os direitos do monitorado, inclusive, não são previstos em nossa legislação e, certamente, poderiam ser aplicados com grande propriedade.

O artigo 3º da Norma prevê os princípios orientadores da execução e garante o respeito pela dignidade da pessoa humana, asseverando-se, ainda, que o sistema não acarretará qualquer ônus financeiro ao arguido (réu, indiciado) ou condenado. E se pode admitir a integral legitimidade do texto, quando, no artigo 4º, se afirma que “A vigilância electrónica depende do consentimento do arguido ou condenado”. No Brasil não existe dispositivo similar. E, como defendemos a ideia de que se deve privilegiar a autodeterminação do condenado, a opção pelo monitoramento possui o caráter de evitar o cárcere e ampliar este poder de autodeterminação, sempre tendendo a eliminar, reduzir ou minorar a criminalidade.

Como se pode observar da leitura do artigo 4º, “o arguido ou condenado tem, em especial, os seguintes direitos: a) Participar na elaboração e conhecer o plano de reinserção social delineado pelos serviços de reinserção social em função das suas necessidades; b) Receber dos serviços de reinserção social um documento onde constem os seus direitos e deveres, informação sobre os períodos de vigilância electrónica, bem como um guia dos procedimentos a observar durante a respectiva execução; c) Aceder a um número de telefone de acesso livre, de ligação aos serviços de reinserção social que executam a decisão judicial.”

Trata-se, como se pode constatar, de verdadeira garantia de reintegração do condenado ao convívio social. A ideia de ressocialização é – ou, pelo menos, deveria ser – a base da execução penal. Não se pode mais conceber a pena pelo mal praticado, ou a pena pela pena. A autodeterminação do acusado deve ser levada em consideração.

Há, como se vê, uma preocupação com a dignidade da pessoa humana – direito fundamental que não se exclui do ser humano pela aplicação de qualquer pena. E, além dos debates enfrentados em sede de monitoramento, especificamente o direito à dignidade, uma preocupação se apresenta no que diz respeito à intranscendência da aplicação da pena. A pena, não se discute e assim se encontra em nossa Carta Política, não passará da pessoa do condenado (art. 5º, XLV), e, na Constituição da República Portuguesa, o mesmo princípio da intranscendência se encontra disposto no artigo 30º, 3: “a responsabilidade penal é insusceptível de transmissão”, passamos a outro ponto de grande discussão relativamente à convivência do monitorado com seus familiares. A questão que se apresenta de relevo, hoje, no contexto português, é saber se as obrigações oriundas do monitoramento afetarão os familiares, e, assim, se se estaria diante de uma violação constitucional.

A resposta, apesar da importante celeuma, caminha para a negatividade. No artigo 4º da norma portuguesa, vê-se que para adotar-se o monitoramento eletrônico, “A utilização da vigilância electrónica depende ainda do consentimento das pessoas, maiores de 16 anos, que coabitem com o arguido ou condenado. 5 – As pessoas referidas no número anterior prestam o seu consentimento aos serviços de reinserção social, por simples declaração escrita, a qual deve acompanhar a informação referida no nº 2 do artigo 7º, ou ser enviada, posteriormente, ao juiz.”

Contudo, a discussão se apresenta importante, a partir do momento em que se possa admitir um monitoramento por vídeo-vigilância. Neste caso, sem dúvida, até mesmo por se tratar de pena alternativa, ou, ainda, como forma de controle em casos de violência doméstica, a vídeo-vigilância passaria da pessoa do acusado e afetaria todo o contexto familiar. A ideia do monitoramento deve estar restrita a aparelhos, não invasivos, que proporcionem a autodeterminação do acusado, sem que haja qualquer violação à privacidade de seus familiares.

Em matéria de violência doméstica, contudo, ao se adotar o aparelho de monitoramento na vítima, não poderemos admitir que a pena esteja passando da pessoa do acusado, mas uma forma de garantir a eficácia da norma no que tange ao afastamento necessário. Analisaremos a questão em seguida.

O sistema português prevê, expressamente, o uso de monitoramento nos casos de violência doméstica.

XX.3. Violência Doméstica e Monitoramento Eletrônico de Presos. Prática Adotada em Portugal e Esperança de Adoção no Brasil

Para entendimento da política de segurança pública em matéria de violência doméstica, admitimos prudente a transcrição dos artigos da norma portuguesa:

Das medidas e penas de afastamento do arguido ou condenado em contexto de violência doméstica

Artigo 26º

Execução

1 – Para aplicação das medidas e penas referidas na alínea e do artigo 1º, a informação mencionada no nº 2 do artigo 7º da presente lei e no nº 4 do artigo 35º da Lei nº 112/2009,[11]^–[12] de 16 de setembro, deve ainda atender à compatibilidade da condição pessoal, familiar, laboral ou social da vítima com as exigências da vigilância electrónica.

2 – À utilização de meios técnicos de controlo à distância para fiscalização das medidas de afastamento é aplicável o regime previsto no artigo 36º[13] da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro.

3 – A execução da medida ou pena inicia-se quando instalados todos os meios de vigilância electrónica junto da vítima e do arguido ou condenado.

Artigo 27º

Comunicações

1 – Para os efeitos previstos no nº 3 do artigo 35º da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro, os serviços de reinserção social comunicam aos serviços de apoio à vítima o início da execução da pena ou medida e as respectivas condições de aplicação.

2 – Durante a execução da medida, os serviços de reinserção social e os serviços de apoio à vítima comunicam reciprocamente qualquer circunstância susceptível de pôr em causa a protecção da vítima.

Como se vê, a vítima, no caso de violência doméstica, também utilizará aparelho de monitoramento e há um porquê para isso. Como há necessidade de afastamento, inclusive na realização das audiências[14] (prática não adotada no Brasil), vítima e acusado portarão o dispositivo de monitoramento com o fim de identificar possível aproximação, e, desta forma, tem-se uma efetividade da norma.

O artigo 31 do Estatuto Português se assemelha à Lei 11.340, de 2006, apresentando-se no quadro a seguir:

Diante da comparação entre os estatutos, pode-se verificar que o monitoramento eletrônico, ao contrário das críticas que sofre, pode, sem qualquer dúvida, servir de modelo para uma efetividade na aplicação da norma no sistema brasileiro de proteção a vítima de violência doméstica.

Apresenta-se eficaz o distanciamento entre vítima e autor do fato delituoso, se, de fato, este distanciamento não se apresentar virtual. E por virtual entenda-se a determinação do magistrado no que tange a esta restrição, porque não há qualquer elemento que possa garantir a aplicação da norma, e, como não raro poderá ocorrer, a vítima sofrerá pressões psicológicas e mesmo violência que possa levá-la à morte.

Desta forma, o monitoramento, assim como diversos outros atos eletrônicos, ao contrário de se apresentar como violação aos direitos fundamentais, humaniza as relações.

Para o nosso sistema, a sugestão de alteração da Lei do Monitoramento Eletrônico, a fim de se adequar a uma política de descarcerização, e, no que tange à violência doméstica, garantir a eficácia da decisão judicial de afastamento.

[1] Disponível em: www.ibde.org.br.

[2] CPP: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

IX – monitoração eletrônica.”

[3] As razões expostas no veto demonstram o discurso equivocado em matéria de monitoramento eletrônico, ou seja, os custos com a execução penal, quando, em verdade, a preocupação deveria ser com a qualidade de aplicação de uma execução penal mais digna: “A adoção do monitoramento eletrônico no regime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento condicional e na suspensão condicional da pena contraria a sistemática de cumprimento de pena prevista no ordenamento jurídico brasileiro e, com isso, a necessária individualização, proporcionalidade e suficiência da execução penal. Ademais, o projeto aumenta os custos com a execução penal sem auxiliar no reajuste da população dos presídios, uma vez que não retira do cárcere quem lá não deveria estar e não impede o ingresso de quem não deva ser preso.”

[4] ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Op.cit.

[5] Cf. .

[6] A propósito, vide texto compilado em , extraído da obra Filosofia da Cirurgia, de Henrique Walter Pinotti: “O paciente, internado no quarto ou enfermaria do hospital, fica isolado. Dependendo da estrutura psicológica individual, sofre emoções negativas, redução de liberdade e exclusão do meio social. Quando a internação é prolongada, para alguns pacientes, mesmo uma semana é suficiente para haver repercussões clínicas marcantes como depressão, insônia e perda do apetite. O estado regressivo gera falta de iniciativa e, em consequência, dependência nas atitudes elementares. O indivíduo necessita da ajuda do outro nos cuidados de higiene, para pentear-se, barbear-se e alimentar-se. O quadro mais sério é aquele em que recebe alimentação na sua boca, nesse momento infantiliza-se. O paciente de melhor nível social interna-se em hospital privado, onde as visitas da família atenuam o isolamento, proporcionando leitura, além de rádio e televisão que expandem o estado mental através do noticiário e programas de distração.”

[7] Conforme se pode constatar no site .

[8] Art. 4º O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança.

[9] Religião

41. 1.Se o estabelecimento reunir um número suficiente de presos da mesma religião, um representante qualificado dessa religião será nomeado ou admitido. Se o número de presos o justificar e as condições o permitirem, tal serviço será na base de tempo completo.

[10] 57. A prisão e outras medidas cujo efeito é separar um delinquente do mundo exterior são dolorosas pelo próprio fato de

retirarem do indivíduo o direito à autodeterminação, privando-o da sua liberdade. Logo, o sistema prisional não deverá, exceto por razões justificáveis de segregação ou para a manutenção da disciplina, agravar o sofrimento inerente a tal situação.

58. O fim e a justificação de uma pena de prisão ou de qualquer medida privativa de liberdade é, em última instância, proteger a sociedade contra o crime. Este fim somente pode ser atingido se o tempo de prisão for aproveitado para assegurar, tanto quanto possível, que depois do seu regresso à sociedade o delinquente não apenas queira respeitar a lei e se autossustentar, mas também que seja capaz de fazê-lo.

59. Para alcançar esse propósito, o sistema penitenciário deve empregar, tratando de aplicá-los conforme as necessidades do tratamento individual dos delinquentes, todos os meios curativos, educativos, morais, espirituais e de outra natureza, e todas as formas de assistência de que pode dispor.

[12] A referida norma “Estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas e revoga a Lei nº 107/99, de 3 de Agosto, e o Decreto-Lei nº 323/2000, de 19 de dezembro”.