Consultor Jurídico

Consultor Tributário

O princípio da não discriminação tributária no STF

Por 

— Os direitos fundamentais globalizados, atualmente, estão sempre no caminho do impedimento da dupla tributação. Esta vem sendo condenada por princípios que estão acima até da própria norma constitucional.

O Brasil adota para o capital estrangeiro um regime de equiparação de tratamento (art. 2º da Lei 4131/62, recepcionado pelo art. 172 da CF), legalmente reconhecido no art. 150, II, da CF, que, embora se dirija, de modo explícito, à ordem interna, também é dirigido às relações externas.

— O artigo 98 do CTN permite a distinção entre os chamados tratados-contratos e os tratados-leis. Toda a construção a respeito da prevalência da norma interna com o poder de revogar os tratados, equiparando-os à legislação ordinária, foi feita tendo em vista os designados tratados, contratos, e não os tratados-leis.

— Sendo o princípio da não discriminação tributária adotado na ordem interna, deve ser adotado também na ordem internacional, sob pena de desvalorizarmos as relações internacionais e a melhor convivência entre os países.

— Supremacia do princípio da não discriminação do regime internacional tributário e do art. 3º do GATT.

— Recurso especial provido.”

Quanto ao segundo, não há dúvidas de que o critério de conexão de “residência” não se pode impor como alguma especialidade em relação ao de “nacionalidade”, porquanto este não se veja assumido pela legislação com alguma distinção, por se tratar de medida para aplicação de “princípio”, sob o pálio de âmbito material de maior abrangência e porque a lei de capital estrangeiro faz equiparar os sujeitos, para os fins de proteção contra “discriminações”, pelo critério da “residência”.

Entendemos que esta diferenciação de tratamento amplia a inconstitucionalidade, tanto em termos materiais quanto em termos formais.

Em termos materiais, a inconstitucionalidade decorre do inequívoco prejuízo ao princípio de não discriminação tributária, do art. 150, II (i), que prescreve, expressamente, ser vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente; e violação do previsto no art. 172, da CF (ii), por este exigir que a Lei incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros, pelo ensejo da aplicação do art. 2º, da Lei nº 4.131/62, que assim dispõe: “ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei”.

E, no plano formal, pela contrariedade ao art. 146, III, da Constituição (iii), que confere à Lei Complementar competência para dispor sobre Legislação Tributária, e, o CTN, nesta função, ao cuidar dos tratados internacionais, garantiu-lhes efeito de prevalência, razão pela qual deveria ser também observado o art. 24, da Convenção para Evitar a Dupla Tributação Internacional, firmada entre Brasil e Suécia, naquilo que dispõe sobre o princípio da não discriminação.

Em termos materiais, os não residentes, pelo “capital estrangeiro”, encontram-se sujeitos ao regime da Lei nº 4.131/62, que foi recepcionada pelo art. 172, da Constituição e cumpre, integralmente as funções deste, ao prescrever que “a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros”. E esta eficácia de recepção presta-se igualmente à definição dos critérios de conexão, que se alinharam com aqueles de residência. Não se diferenciam regimes entre residência e nacionalidade, tratando-se de pessoas jurídicas.

A definição legal adotada para o conceito de “capital estrangeiro” encontra-se no artigo 1º da Lei 4.131/62[6], com a seguinte redação:

“Consideram-se capitais estrangeiros os bens, máquinas e equipamentos entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no País, para aplicação em atividades econômicas, desde que, em ambas as hipóteses, pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior.”

Em face do critério de conexão (subjetivo) que se presta para qualificar o conceito de “capital estrangeiro”, seu titular só poderá ser pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou com sede no exterior (não residentes).  E, a partir dessa delimitação subjetiva, afirma-se o referido princípio de equiparação encontra-se afirmado nos termos dos artigo 2º da Lei 4.131/62, in verbis:

“Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei.”

Logo, enquanto não revogada a Lei 4.131/62, ao mencionar que se encontra vedada qualquer hipótese de discriminação não prevista na respectiva Lei, esta seguirá exercendo as atribuições de uma autêntica norma de sobredireito, com eficácia para todo o sistema jurídico, inclusive sobre o legislador tributário. E, assim, ao criar mecanismos de tratamentos discriminatórios em matéria tributária contra sócio ou acionista não residente, ou mesmo sobre a utilização de capital estrangeiro nas atividades da empresa, isso equivalerá indiretamente, a discriminar empresas nacionais entre si, tratando diversamente sociedades cuja composição societária possua investimentos de residentes ou domiciliados no exterior, ou aplique capital estrangeiro nas suas atividades, quando o fator de discriminação seja objetivo e não subjetivo.

A presença de mecanismos discriminatórios sobre empresas nacionais, mormente de natureza tributária, pelo simples fato de serem controladas por capital estrangeiro ou utilizarem, de algum modo, capital estrangeiro, não está autorizada pela Constituição vigente, em face de todos os preceitos sobre as liberdades e garantias da ordem econômica.

Ora, no caso do capital estrangeiro, porque o artigo 2º da Lei 4.131/62 determina a equiparação de tratamento entre residentes e não residentes, o pressuposto da “situação equivalente” do artigo 150, II, da Constituição, queda-se plenamente atendido, sendo cabível reclamar sua aplicação naquelas hipóteses em que o detentor de capital estrangeiro esteja submetido à incidência de tributo ou a dever formal que tenha como consequência um resultado mais gravoso para aquele sujeito, apenas motivado pelo critério da residência. Tem-se, ainda, razão de natureza objetiva, em vista a parte final do inciso II e corolário da anterior, quando diz que estará garantida a uniformidade de tratamento tributário ao contribuinte independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. É dizer, a qualificação de “capital estrangeiro” não poderá servir como critério de discriminação para atribuir um regime tributário desigual, mais gravoso, especialmente nos casos de aplicação de capital estrangeiro sob a forma de investimento societário.

Retomando o aspecto formal, no direito tributário brasileiro, por força superioridade hierárquica que a Constituição atribui às normas gerais em matéria de legislação tributária, conforme o artigo 146, III, da CF, vigora o princípio de prevalência de aplicabilidade das convenções internacionais, tendo em vista o artigo 98, do Código Tributário Nacional, o qual prescreve:“Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.




Topo da página

 é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.

Revista Consultor Jurídico, 1 de fevereiro de 2012, 13h03

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 09/02/2012.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.