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Reserva de plenário

TRF-3 vai decidir sobre lucro de coligada no exterior

A constitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001 vai ser definida pelo Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. O dispositivo afirma que o lucro de empresas estrangeiras coligadas ou controladas por companhias brasileiras são considerados disponibilizados nada data do balanço em que forem apurados, independentemente de terem sido nacionalizados.

O caso foi enviado ao Órgão Especial pela 3ª Turma do TRF-3, que aceitou arguição de inconstitucionalidade ajuizada pela Duratex Exportadora. A turma entendeu que a regra fere os artigos 153, inciso III, e 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.

Isso porque, pelo texto constitucional, só lei complementar, e não Medida Provisória, pode estabelecer normas gerais tributárias, “especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies”. A turma entende que a empresa brasileira não configura disponibilidade econômica, como manda o artigo 43 do Código Tributário Nacional.

O voto vencedor, do desembargador federal Carlos Muta, explicou que o artigo decorre de uma interpretação da Receita Federal. O fisco pretendeu evitar que a controladora nacional barre a nacionalização dos lucros, fugindo do pagamento de Imposto de Renda e de Contribuição Social sobre Lucro Líquido. O artigo 74 autoriza a Receita a tributar o lucro no momento da apuração.

Mas Muta explicou que evitar a nacionalização do lucro pode ter razões legítimas, como formação de reservas e capitalização ou aquisição de outros negócios. Nesse caso, disse, a incidência de IR recairia sobre expectativa de lucro ou lucro de terceiro. Essa configuração é incompatível com o artigo 153, inciso III, da Constituição.

"Não pode a lei ordinária transformar tributação da renda em tributação de mero potencial ou expectativa de renda, que não configure disponibilidade sequer jurídica de acréscimo patrimonial. Segundo o Código Tributário Nacional, que concretiza a incidência constitucionalmente prevista, a disponibilidade econômica significa receber acréscimo ou riqueza sob forma de pagamento; enquanto a jurídica envolve a geração de crédito, de direito a pagamento. Mera apuração do lucro no balanço de controlada ou coligada estrangeira não significa disponibilidade econômica nem jurídica de renda pela controladora ou coligada no Brasil, enquanto requisito constitucional à incidência tributária em questão", diz o acórdão. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-3.

Revista Consultor Jurídico, 24 de agosto de 2012, 19h02

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