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Produção de prova

CNH de motorista que recusou bafômetro é mantida

Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Logo, qualquer decisão que viole o princípio da vedação à autoincriminação é inconstitucional, como já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça. Com este fundamento, o juiz Cássio Benvenutti de Castro, do Juizado da Fazenda Pública de Lajeado, no interior gaúcho, concedeu liminar para manter a validade da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) de motorista que se negou a fazer o teste do bafômetro. A sentença foi concedida no dia 9 de abril, mas ainda não está disponível para consulta.

A decisão estabelece que o Detran suspenda o auto de infração decorrente do processo administrativo, lavrado em 10 de julho de 2011, com base no artigo 165 do Código Brasileiro de Trânsito.

O artigo caracteriza como infração gravíssima o ato de dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência e estabelece como penalidade multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses. Prevê, ainda, que a suspeita de embriaguez de condutor de veículo poderá ser apurada na forma do artigo 277, do CTB. Ou seja: por testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame por meios técnicos e científicos, em aparelhos homologados pelo Conselho Nacional de Trânsito (Contran), que permitam atestar seu estado.

Por força da decisão judicial, a Carteira Nacional de Habilitação do autor da ação permanece válida até o trânsito em julgado da demanda ou a data de expiração da CNH. Por entender inviável a transação, o juiz não designou audiência de conciliação.

Os fundamentos
‘‘A questão transcende os singelos prismas administrativos, para se imiscuir nos recônditos primados do processo penal’’, afirmou o juiz. ‘‘Mais: submeter-se ou não ao teste do etilômetro toca à questão da prova no processo criminal, onde é válida a máxima universal do nemo tenetur de detegere (ninguém é obrigado a se mostrar, o chamado princípio da vedação à autoincriminação ou direito ao silêncio). Cediço que a produção e a valoração das provas são abissalmente diversas, quando cotejado o processo administrativo e o processo penal’’.

Ele ressaltou que, para além das provas, a preocupação também é constitucional, fato que levou o Superior Tribunal de Justiça a reconhecer por inconstitucional qualquer decisão contrária a este princípio, fato que decorre da inteligência do artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, e do artigo 8º, parágrafo 2º, g, do Pacto de San Jose, da Costa Rica.

‘‘Daí resulta o seguinte: como o processo penal permite não se submeter à prova e, contrariamente, o processo administrativo — do mesmo modo constitucional — não permite ao sujeito se furtar à prova?’’, indaga o juiz Cássio. Trata-se de contrassenso, de uma violação da boa-fé objetiva por parte do poder público, segundo ele. Para o juiz, o estado não pode conferir o nemo tenetur se detegere e, no mesmo instante, punir os cidadãos.

Processo nº 31200005758 (Comarca de Lajeado)

Revista Consultor Jurídico, 20 de abril de 2012, 17h26

Comentários de leitores

12 comentários

O tema em discussão não é o crime, mas a prova dele

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Ninguém está discutindo a constitucionalidade do crime formal, de mera conduta, consistente de dirigir sob influência.
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O que se discute é o expediente de provar essa prática. Em nosso sistema é inadmissível exigir que o suspeito ou acusado pratique uma ação ou se abstenha de praticar um ato para provar sua culpa.
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Isso é muito diferente do que submetê-lo à busca pessoal, como são a revista em seus pertences, sua casa, seu local de trabalho e em suas vestes.
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O direito de calar decorre da contrapartida segundo a qual tudo o que disser poder ser usado contra ele. Além disso, não se pode esquecer que a confissão, em direito penal, «rectius», direito processual penal, é cercada de uma série de formalidades e, mesmo assim, não tem valor absoluto.
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Exigir que alguém se submeta a um teste de bafômetro ou exame de sangue para obter uma evidência que pode ser usada para incriminá-lo constitui um atentado contra o direito de não produzir prova contra si, assim como não se pode exigir que confesse o crime do qual é acusado sob pena de, não o fazendo, presumi-lo culpado.
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Grosso modo, nosso sistema não admite seja o indivíduo colocado entre a cruz e a espada, numa situação em que se correr, o bicho pega, se ficar, o bicho come. O fato de outros sistemas admitirem tal possibilidade não implica que o no nosso isso também seja possível, do mesmo modo como em outros sistemas jurídicos, p perjúrio é válido, mas no nosso, não.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

As coisas não podem continuar como estão

GAFD (Advogado Autônomo - Administrativa)

Embora a decisão em questão possa parecer absurda, com o devido respeito aos que pensam de modo contrário, não é, pelos seguintes motivos:
O § 3º, do art. 277 do CTB, estabelece que “serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se RECUSAR a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo” (parágrafo incluído pela Lei n. 11.705/2008, com destaque nosso).
Ora, se o condutor tem o direito de não produzir prova contra si mesmo, por óbvio, ele não pode ser punido por exercer esse direito. Entretanto, como se vê, o dispositivo do CTB, acima reproduzido, prevê justamente isso, ou seja, a punição administrativa daquele que exerce um direito, ao se recusar... É por esse motivo que a decisão do MM Juiz Cássio Benvenutti de Castro está de acordo com os princípios constitucionais vigentes.
Por outro lado, as coisas não podem continuar como estão. Aqueles que dirigem VISIVELMENTE EMBRIAGADOS, flagrados pelo policiamento, não podem continuar impunes, debochando de todos e colocando em risco a segurança do trânsito. Pensando nisso, há mais de três anos publicamos um artigo, sugerindo a alteração de alguns dispositivos do CTB, a fim de auxiliar os nossos legisladores... Para quem tiver interesse em ler o teor da sugestão, basta acessar http://jusvi.com/artigos/34978 .
Gilberto Antonio Faria Dias

O intelectual e o asno

Axel (Bacharel)

Pelo nível dos comentários, nota-se que a diferença entre os intelectuais que leram Erasmo de Roterdã e os asnos não é tão grande assim.
Em momento algum disse que o servidor público roubou o carro. E se fosse ele, a trabalho, o motorista do carro oficial quando do homicídio? Seriam duas condutas, segundo a "tese" demonstrada? E se o servidor público fosse , flagrado extorquindo particular, na função e em razão dela? Também seriam duas condutas e o réu não poderia sofrer pena administrativa? E se o fiscal da Receita Federal desvia mercadorias apreendidas sob sua guarda, em benefício próprio, também praticou duas condutas e não poderá sofrer penalidade administrativa? Continuarão os servidores dos exemplos acima exercendo suas funções como se nada tivesse acontecido?
A "tese" apresentada, de que um mesmo fato não pode gerar consequências penais e administrativas ao mesmo tempo, não se sustenta nem em aula de primeiro período de direito.
Pelo visto tem gente lendo muito os clássicos da literatura mundial e pouco os doutrinadores do direito penal brasileiro.

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