Debate sobre tributação de lucro no exterior recomeça

A tributação sobre lucro líquido de empresas estrangeiras coligadas e controladas por companhias brasileiras será discutida novamente pelo Supremo Tribunal Federal. Os ministros reconheceram, nesta semana, repercussão geral em Recurso Extraordinário que discute o pagamento de Contribuição Social sobre Lucro Líquido das estrangeiras e o momento em que se aperfeiçoa o fato jurídico do lucro tributado. O recurso foi interposto pela Cooperativa Agropecuária Mourãoense.

O caso gira em torno do artigo 43 do Código Tributário Nacional, do artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, e do artigo 248 da Lei das Sociedades Anônimas. Os dispositivos versam, respectivamente, sobre a geração do fato jurídico do lucro líquido e sobre sua consolidação no balanço da companhia brasileira. Discute-se, entre outras questões, o conceito constitucional do lucro líquido e em qual momento ele é tributado, se no momento do registro em balanço (ou balancete), ou no momento em que efetivamente chega às mãos dos sócios.

A MP afirma que o lucro deve ser tributado, com CSLL e Imposto de Renda, no momento em que auferido no Brasil, mesmo que ainda não tenha sido distribuído aos sócios. A ideia foi evitar a elisão fiscal, mas empresas a questionam desde a época em que a norma entrou em vigor.

É a segunda vez que o Supremo julgará o tema. Em 2001, a Confederação Nacional das Indústrias entrou com Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a regra, que já tem nove votos, mas ainda depende do ministro Joaquim Barbosa. À época, a Advocacia-Geral da União entrou em defesa da norma. Por isso, o ministro Gilmar Mendes, antes advogado-geral da União, declarou-se impedido. Quatro ministros votaram pela procedência da ação e quatro pela improcedência. A relatora da ADI, ministra Ellen Gracie, votou pela procedência parcial, afastando a tributação apenas para as empresas coligadas no exterior, mas mantendo para as controladas. 

Mas, segundo o voto do ministro Joaquim Barbosa ao reconhecer a repercussão geral do Recurso Extraordinário da cooperativa, a ADI “não confere aos inúmeros recursos idênticos os efeitos racionalizadores do processo, previstos no artigo 543-B do Código de Processo Civil”. O dispositivo afirma que, quando houver multiplicidade de recursos, o STF deve reconhecer repercussão geral do assunto.

Página virada
Para justificar a repercussão geral, o ministro afirmou que "é imprescindível contextualizar a tributação quanto aos seus efeitos sobre a competitividade das empresas nacionais no cenário internacional, à luz do princípio do fomento às atividades econômicas lucrativas geradoras de empregos e de divisas".

O novo recurso recomeça a discussão do zero. Mas o fisco perdeu votos que já tinha garantidos. Dos quatro ministros contrários à ADI, dois aposentaram (Eros Grau e Nelson Jobim) e os outros dois deixam a corte este ano (Ayres Britto e Cezar Peluso). A Fazenda Nacional perdeu até mesmo o voto pela procedência parcial, que foi da ministra Ellen Gracie, também já aposentada.

Dos que votaram pela procedência da ADI, apenas o ministro Sepúlveda Pertence aposentou. Os demais favoráveis à inconstitucionalidade da MP foram Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, ainda na ativa. A participação do ministro Gilmar Mendes no julgamento ainda é uma incógnita, já que, embora não tenha votado na ADI, não se declarou impedido para julgar no Recurso Extraordinário.

ADI 2.588
RE 611.586