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Quinto constitucional

Leia acórdão sobre vaga da advocacia no TRF-2

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A norma explícita na Constituição prevalece sobre a implícita. A máxima adotada pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, serviu para resolver um problema matemático que põe, de um lado, juízes de carreira e, de outro, advogados e membros do Ministério Público. Ao decidir que, quando a divisão do número de vagas de componentes nos tribunais não dá número exato, o arredondamento deve ser feito para cima, a ministra se uniu aos colegas da 6ª Turma do STJ em decisão que reconheceu o direito de a Ordem dos Advogados do Brasil indicar o sucessor do desembargador Francisco Pizzolante no Tribunal Regional Federal da 2ª Região. O acórdão foi publicado nesta segunda-feira (13/6).

Pizzolante, oriundo da advocacia, morreu em 2009. Desde então, a OAB fluminense tenta convencer os desembargadores federais de que a vaga deve continuar sendo preenchida por um representante dos advogados. Porém, ao julgar um Mandado de Segurança da entidade sobre o assunto, a corte regional entendeu que, como a divisão do número de vagas de desembargador por cinco não dá um número inteiro — são 27 vagas, que divididas por cinco, dá o resultado de 5,4 —, a vaga extra representada pela fração decimal é da magistratura. O resultado só foi alterado no último mês de fevereiro, quando o STJ decidiu que a vaga era da OAB. A Associação dos Juízes Federais e a Associação dos Juízes Federais do Rio de Janeiro e Espírito Santo, partes no processo, pretendem recorrer.

Na atual composição do TRF-2, três desembargadores entraram pelo quinto do MP: Paulo Espírito Santo, André Fontes e Vera Lúcia Lima. Dois são oriundos da advocacia: Frederico Gueiros e Messod Azulay Neto.

Para Maria Thereza, a regra constitucional explícita, prevista no artigo 94 da Constituição Federal, é de que um quinto dos membros dos tribunais sejam oriundos do Ministério Público e da advocacia. "Da interpretação dessa regra decorre, a contrário senso, outra norma constitucional implícita no sentido de que, em consequência, quatro quintos dos membros dos Tribunais Regionais serão de magistrados de carreira", escreveu em seu voto.

"Colocada a questão nesses termos, não vejo como prevalecer a tese adotada pelo Tribunal a quo, pois resta evidente que a norma explícita na Constituição Federal deve prevalecer sobre a implícita", resolveu. Segundo ela, se houver proporcionalmente mais juízes de carreira do que os quatro quintos permitidos pela Constituição, o instituto do quinto constitucional não estará sendo seguido à risca.

O voto repetiu entendimento do relator do caso, ministro Haroldo Rodrigues, desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Ceará. Ele citou quatro decisões anteriores do STJ e uma do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido. "Se assim não for feito, o tribunal não terá na sua composição, um quinto de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal, com descumprimento da norma constitucional", já disse o ministro Carlos Velloso (aposentado) em acórdão de 1996 do STF. No STJ, as decisões foram relatadas pelos ministros, hoje aposentados, José Delgado, em 2000, Edson Vidigal, em 2001, e Humberto Gomes de Barros, em 2003.

O ministro Og Fernandes também declarou voto de acordo com os anteriores. Para ele, o debate sobre se a questão é corporativista ou não é vazio, já que a própria Constituição de 1988 repete critérios da Carta de 1934, "incorporada por 40  integrantes de corporações, metade empregados, e metade representantes de indústrias, além dos parlamentares constituintes", disse. "Corporativista ou não, ela estabelece um critério de um quinto da participação do quinto constitucional na composição dos tribunais." Segundo ele, a regra é que haja um quinto destinado à advocacia e ao MP, e não menos.

"Não me parece que isso também reduza o prestígio da magistratura ou diminua a busca de bons bacharéis por esse espaço na função pública brasileira. Os concursos que observamos em todos os estados ou na esfera federal demonstram que há vários e vários jovens — e outros não tão jovens assim — querendo fazer parte das fileiras da magistratura", acrescentou.

O presidente da Ajuferjes, juiz Antonio Henrique Correa da Silva, afirmou que a associação vai ao Supremo Tribunal Federal para que seja revisto o precedente a respeito do tema. "Existe bastante argumento jurídico para isso", afirmou. Um deles é o matemático, já que no momento de arredondar, isso deveria ser feito para baixo e não para cima. O outro é jurídico. "A regra do quinto é restritiva e assim deve ser interpretada por ser exceção", explicou.

Clique aqui para ler o voto do relator, ministro Haroldo Rodrigues.
Clique aqui para ler o voto da ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Clique aqui para ler o voto do ministro Og Fernandes.
Clique aqui para ler o acórdão.

RMS 31.448

 é editor da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2011, 11h38

Comentários de leitores

3 comentários

E assim é feito Justiça!

Bergami de Carvalho (Serventuário)

Quando "em casa de ferreiro o espeto é feito de madeira", pelo menos para o nosso Eg. TRF 2ª Região, após anos de angustiante espera, vê-se de forma bendigna ser feita a mais lídima Justiça, ainda que a matéria seja de índole constitucional (ou seja, vocacionada à nossa Egrégia Corte Suprema).

Correto

Daniel André Köhler Berthold (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

Concordo com o Sr. Advogado Sérgio Niemeyer.
Como, nos Tribunais (salvo STF), há previsão de participação de magistrados de carreira, de membros do MP e de advogados (nos TREs, magistrados e advogados), a convocação de magistrados de carreira causa desequilíbrio matemático em relação à Constituição, não só no STJ.
Além disso, acho incorreto que um magistrado de determinada instância possa julgar, mesmo provisoriamente, como se fosse de outra, superior, porque, para os casos que ele julgar, seus votos serão definitivos.

Se a regra é clara, por que o STJ não a respeita também?

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

A regra constitucional sobre a composição dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça é clara. Tão clara quanto a regra constitucional sobre a composição do STJ.
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Concordo 100% com a decisão noticiada. Os tribunais devem obedecer o mandamento constitucional.
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Só não entendo por que apenas o STJ seria imune dessa obediência, já que tem convocado desembargadores para exercerem interinamente as funções de ministro, quando ministro só pode ser aquele nomeado pelo Presidente da República e sabatinado pelo Senado Federal. O pior é que essas convocações foram feitas para suprir vaga reservada pela Constituição aos advogados, fomentando o desequilíbrio na composição bosquejada pelo constituinte.
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Será que no STJ vige aquela odiosa máxima: «façam o que digo, não façam o que faço»? Que moral tem o órgão estatal que age desse modo para exigir o cumprimento da lei e da Constituição a quem quer que seja, se ele próprio não dá o exemplo?
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Como dizia o macaco: «não precisa explicar, eu só queria entender!»
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Comentários encerrados em 22/06/2011.
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