Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Pedido de divórcio

EC do divórcio não extinguiu a separação judicial

Por 

Tão logo promulgada a Emenda Constitucional 66/2010, conclui que o instituto jurídico da Separação Judicial havia sido por ela extinto. Dessa opinião compartilham vários especialistas de Direito de Família (Sílvio Venosa, Flávio Tartuce, Zeno Veloso, Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias).

Tendo refletido um pouco mais, penso que a resposta deve ser outra: a Separação Judicial não foi extirpada do ordenamento jurídico nacional, de modo que é juridicamente possível o pedido de casal que, não desejando se divorciar, quer apenas se separar para dividir formalmente seus bens e extinguir a sociedade conjugal, desobrigando-se de cumprir os deveres matrimoniais (fidelidade, assistência, coabitação).

O primeiro argumento em defesa dessa nova tese é normativo: surge da leitura comparada da redação anterior da Constituição e da atual (§ 6º do art. 226); ela nos permitirá concluir que o texto da Emenda 66 limitou-se a excluir do parágrafo a referência à Separação (judicial ou de fato) como requisito para se obter o Divórcio. Mas, isso não significa dizer que a Separação desapareceu do mundo jurídico.

O segundo argumento é de ordem teleológica: qual a finalidade da Emenda? Como está claro nas exposições de motivos do projeto, o objetivo foi o de facilitar o divórcio. E o Congresso Nacional atingiu esse objetivo ao extinguir o único requisito que persistia para decretação do divórcio: o “tempo de separado”. Assim, não há mais ‘tempo de separado” a ser cumprido: uma pessoa pode se casar hoje e se divorciar amanhã. O propósito da alteração constitucional não era acabar com a Separação Judicial, mas sim com o período de tempo em que as pessoas deveriam permanecer separadas para que pudessem se divorciar. Vale dizer, a Separação (judicial, extrajudicial ou de fato) deixou de ser aquele “estágio probatório” que o casal deveria cumprir antes de requerer o divórcio.

O terceiro argumento tem a ver com a liberdade; como se sabe, o Direito Civil, ao contrário de outras áreas do Direito, procura ser o reino da liberdade, tanto é que um de seus princípios fundamentais é o da Autonomia da Vontade. Desse modo, as normas de Direito Civil devem ser interpretadas com o cuidado necessário para se restringir o mínimo possível os interesses privados. Por que concluir que um casal não poderia se separar consensualmente sem se divorciar? A que bem maior, a que interesse social essa interpretação restritiva atenderia? A nenhum. Como a Constituição não extinguiu expressamente o direito de se separar, e considerando que a manutenção desse direito no sistema não traz mal nenhum, ao contrário, atende a um interesse do casal (motivo religioso, econômico, esperança de voltar a conviver junto) a conclusão é a de que ainda é juridicamente possível a Ação de Separação, especialmente, mas não unicamente, quando for consensual.

 é procurador federal, professor de Direito de Família da Universidade Federal do Espírito Santo, doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 28 de novembro de 2010, 9h16

Comentários de leitores

2 comentários

QUEM PROCURA ACHA O BOM CAMINHO, A VERDADE!

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Pois é, houve momentos, desde a EC do DIVÓRCIO, que eu me dizia: você não sabe nada! __ A Lei Civil foi revogada e você ficou sem saber. __ Em outros, eu também me dizia: ih, cara, quem entende não considera a Lei de Introdução ao Código Civil, portano, ela tembém deve ter sido revogada!
Finalmente, com esse objetivo e conciso pronunciamento, vejo que QUEM PROCUROU ACHOU o que eu já tinha sustentado até mesmo aqui no Consultor Jurídico.
Os "juristas de plantão" para a mídia, já disseram de tudo, inclusive que, agora, qualquer Cônjuge podia entrar em um Cartório e sair divorciado, sem a presença do outro Cônjuge!
Era o tal divórcio potestativo, como apelidaram!
Mas o que está ocorrendo, lamentavelmente, no DIREITO, é que os "juristas de plantão", ainda que possam ser respeitados no meio acadêmico em que vivem, perderam de vista o OBJETIVO e a MENS LEGIS - eu não disse LEGISLATORIS! - e saem a compor, com qualquer texto e em qualquer condição, a melodia que suas convicções sociais determinam.
Pintam-nas com as cores do populismo, e disseminam a discórdia.
Por que, até hoje, não escreveram algo sobre a revogação do Código Civil ou da Lei de Introdução ao Código Civil, para lastrearam suas convicções?
Será que elas não eram "tão convictas" assim?
Parabéns ao Articulista, que "curto e claro", com sua Autoridade de Professor, faz um pronunciamento realístico e concreto, trazendo ao Direito sua real e consistente, além de didática, interpretação!

A separação judicial não se extinguiu e não deveria

Leopoldo Luz (Advogado Autônomo - Civil)

Pois é, professor. Nesse caso, alguns juristas, de alma essencialmente liberal,leram na norma constitucional o que queriam que estivesse escrito e não o que de fato estava.
O texto constitucional não cuida da separação judicial, mas apenas da eliminação de pré-requisito para o divórcio direto.
Impor o divórcio direto ao casal, seria, no mínimo, conduzir os milhares de casais ao ano que, separados de fato mas ainda indecisos quanto à extinção ou não do vínculo conjugal, a uma situação jurídica precária, no que concerne à sociedade conjugal.

Comentários encerrados em 06/12/2010.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.