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Direito Tributário

Descaminho não é crime sem lançamento de crédito

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Sendo (a proteção do comércio e da indústria nacional) um ingrediente comum a diversos crimes de natureza econômica, não deve servir racionalmente como elemento diferenciador do regime jurídico, inexistindo, por conseguinte, uma razão lógico-jurídica para se tratar o descaminho de modo diferente dos demais crimes contra a ordem tributária.

No julgamento do HC 48.805-SP (STJ, relatora: ministra Maria Thereza de Assis Moura), deixou-se assentado que “o crime de descaminho é intrinsecamente tributário, ou seja, tutela-se o direito que o Estado tem de instituir e cobrar impostos e contribuições”.

Apesar de não se tratar ainda de matéria pacificada, já há outros precedentes do STJ caminhando nessa mesma linha, como se infere no teor da seguinte ementa:

PENAL – HABEAS CORPUS – DESCAMINHO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – NATUREZA TRIBUTÁRIA DO DELITO – ORDEM CONCEDIDA.

 

1. Consoante recente orientação jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte, eventual crime contra a ordem tributária depende, para sua caracterização, do lançamento definitivo do tributo devido pela autoridade administrativa.

 

2. O crime de descaminho, por também possuir natureza tributária, eis que tutela, dentre outros bens jurídicos, o erário público, deve seguir a mesma orientação, já que pressupõe a existência de um tributo que o agente logrou êxito em reduzir ou suprimir (iludir). Precedente.

 

3. Ordem concedida para trancar a ação penal ajuizada contra os pacientes no que tange ao delito de descaminho, suspendendo-se, também, o curso do prazo prescricional.

 

 

(HC 109205/PR, Relatora: Min.JANE SILVA, DJ de 09/12/2008).

 

 

Reforçando esta tese, podemos ainda mencionar as decisões do STF considerando que o tipo penal do art. 334 (caput, 2ª parte) não incide nas situações em que o valor tributário envolvido não conduziria à cobrança fiscal, aplicando-se, por conseguinte, o princípio da insignificância.[6] São os casos em que o valor estimado dos tributos respectivos não ultrapassaria R$ 10 mil (valor fixado pela Lei 11.033/04), porquanto o art. 20 da Lei 10.522/02 determina o arquivamento das execuções fiscais.

 

Essa aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses de descaminho faz sobressair bem a natureza patrimonial do bem juridicamente protegido, quando se sabe que a jurisprudência não tem acolhido a aplicação deste princípio nos casos em que a lei penal protege valores não patrimoniais[7].

 

 

Descaminho como um crime fiscal material

 

Tal qual acontece com as modalidades de sonegação fiscal tratadas no art.1º da Lei 8.137/90, o descaminho há de ser considerado um crime material, porque exige, para a sua consumação, a ilusão no pagamento integral ou parcial do direito ou imposto.

 

A simples leitura do tipo (art.334, caput, 2ª parte) deixa transparecer que não se trata de crime meramente formal. A lei fala em iludir o pagamento, e não apenas em adotar medidas materiais com essa finalidade.

 

Serve aqui o mesmo raciocínio utilizado pela doutrina para distinguir os crimes materiais e formais tipificados na Lei 8.137/90. Ao diferenciar os crimes previstos nos arts. 1º e 2º desta Lei, José Paulo Baltazar Júnior leciona que os tipos penais nos crimes formais costumam ser construídos com expressões tais como “para”, “com o fim de”, “a fim de” etc.:

 

“A diferenciação mais aceita é no sentido de que o art.1º é um crime material por exigir a efetiva supressão ou redução do tributo, contribuição ou qualquer acessório para sua consumação. Já no art.2º inexiste essa referência no caput, estando mencionada a supressão ou redução do tributo no próprio inciso I, antecedido da proposição para. Ora, sempre que o tipo for construído com expressões tais como para, com o fim de, a fim de, etc., a elementar que se seguir constitui elemento subjetivo do tipo. Basta que o agente tenha aquela finalidade, ou seja, não é preciso que o que está descrito depois da preposição efetivamente se concretize para consumar o crime. Desse modo, se o contribuinte é autuado pela fiscalização tributária após ter cometido a falsidade tendente a reduzir o valor do tributo, estará consumado o delito do art.2º, I, ainda que não tenha vencido o prazo para o recolhimento (Seixas Filho: 426).

 

Daí resulta que o inciso I do art.2º é a forma tentada do art.1º. Assim, em vez de utilizar o art.14 do CP, para fazer a adequação típica da tentativa, utiliza-se o inciso I do art.2º.”[8]

 

Destarte, a consumação de descaminho exige que tenha havido entrada ou saída de mercadoria do País e que a autoridade competente constitua o crédito tributário que deixou de ser declarado nessa operação, caracterizando com isso ter havido imposto ou direito cujo pagamento foi iludido, consoante veremos no tópico a seguir.

 

Necessidade de prévio processo administrativo fiscal nas hipóteses de descaminho

 

Sendo um crime material de natureza tributária, cujo núcleo do tipo está em iludir o pagamento de direito ou imposto, o descaminho pressupõe que a autoridade fiscal competente determine e exija o crédito tributário por meio de um processo administrativo fiscal em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório.

 

Não vamos aqui nos estender num debate em torno do conceito de “tributo” na ciência jurídica, nem sobre a distinção entre “obrigação tributária” e “crédito tributário”, ou outros institutos estudados pelo Direito Tributário tais como “hipótese de incidência”, “fato gerador”, “lançamento ou crédito tributário”.

 

Ao menos para fins penais, esta questão foi superada pela jurisprudência do STF ao tratar dos crimes fiscais materiais. Pacificou-se que o prévio e definitivo lançamento tributário é requisito para se constatar a existência do “tributo” suprimido ou reduzido, de modo que antes disso o tipo penal simplesmente não se configura. Isto é, a existência do tributo é elemento objetivo do tipo[9] nos crimes materiais fiscais, tal como consta na Súmula Vinculante 24 do STF:

 

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo” (destaquei).

 

Esse preceito não decorre da suposta existência de um grau de comunicação entre as instâncias administrativa e criminal, nem tampouco do estabelecimento de uma regra de dependência decisória daquela em relação a esta. Ao que parece, o STF considerou simplesmente que a constituição formal do crédito tributário, por meio do lançamento definitivo, é pressuposto para a própria ocorrência do crime.

 

Há bons argumentos para se criticar esse posicionamento do Supremo[10]. Porém, havendo Súmula sobre o tema, discordar deste preceito vinculante soa como exercício de argumentação puramente dialético em torno da melhor política criminal a ser adotada na definição dos elementos de tipicidade nos delitos fiscais[11], tal como poder-se-ia também sustentar em relação à expressa previsão legal de extinção da punibilidade pelo pagamento[12]. Apesar de não considerarmos adequada esta política criminal que vem sendo adotada no Brasil, não é o que aqui se discute.

 

Vale dizer, o presente texto não se ocupa em questionar o mérito da decisão do STF retratada na Súmula 24. Toma-a simplesmente como premissa e, a partir daí, busca prolongar o debate jurídico apontando argumentos que, numa lógica sistemática, tornam forçosa a aplicação do mesmo entendimento às hipóteses de descaminho.

 é juiz federal substituto na 2ª Vara Criminal da Bahia, professor assistente na UFBA e mestre em Direito Público pela UFBA.

Revista Consultor Jurídico, 27 de junho de 2010, 6h01

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