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Repasse de recursos

Alterações sobre royalties são inconstitucionais

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Violação ao princípio da isonomia

O princípio da isonomia ou da igualdade, subjacente às ideias de república, democracia e Estado de direito, permeia todo o texto constitucional brasileiro. Em diferentes dispositivos, a Constituição veda discriminações, distinções e preferências indevidas, seja entre pessoas ou entre entidades estatais (e.g., artigos 3º, IV, 5º, caput e 19, III). Na formulação clássica do princípio, os iguais deverão ser tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida da sua desigualdade. O que a isonomia veda, portanto, são as desequiparações que não tenham um fundamento racional e razoável e que não se destinem a promover um fim constitucionalmente legítimo. Veda-se o arbítrio, o capricho, o aleatório, o desvio. O princípio da isonomia forma uma imperativa parceria com o princípio da razoabilidade. A razoabilidade é o parâmetro pelo qual se vai aferir se o fundamento da diferenciação levada a cabo por qualquer agente público é aceitável e se o fim por ela visado é legítimo[32]. Em suma: o princípio pode ser violado pela desequiparação de iguais ou pela equiparação de desiguais.

No caso específico, o regime jurídico que decorre do artigo 20, § 1º e da legislação até aqui em vigor confere um tratamento diferenciado aos estados e municípios em cujos territórios haja exploração de petróleo ou gás natural, ou àqueles que sejam confrontantes com as áreas de exploração marítima. Tais entes estatais fazem jus a uma participação no resultado da atividade ou a uma compensação financeira. São dois os fundamentos para que seja assim. O primeiro é intuitivo: o titular de um território, analogamente a qualquer proprietário, tem direitos decorrentes da utilização de bem situado em seu domínio. O segundo fundamento também pode ser apontado de forma singela: são os impactos de ordens diversas que a exploração produz sobre as comunidades envolvidas. A finalidade do tratamento diferenciado — isto é, do pagamento de compensação — é permitir que os estados e municípios afetados façam frente aos riscos, desafios e ônus com os quais passam a conviver. Portanto, o fundamento é razoável e o fim é legítimo.

Diante disso, a supressão arbitrária desse regime jurídico específico viola não apenas o artigo 20, § 1º, como já demonstrado, mas também o princípio da isonomia. E isso porque a nova legislação estaria impondo um tratamento igual a partes claramente desiguais, retirando dos estados e dos municípios afetados recursos que lhes permitam enfrentar os encargos superiores que passam a ter. Tal situação é drasticamente agravada pela maneira como a Constituição disciplinou a tributação estadual sobre petróleo. Como assinalado, o ICMS, nessa hipótese, diferentemente do que se passa com praticamente todas as suas incidências, não é pago na origem — isto é, no estado de produção —, mas no destino. Esse tratamento não-igualitário faz algum sentido em razão de a Constituição haver compensado parte substancial dessa perda pela atribuição da receita dos royalties aos estados produtores. Se o legislador ordinário puder subverter o equilíbrio estabelecido pelo constituinte, cria-se odiosa discriminação em relação a tais estados — que, embora sofrendo os impactos específicos da exploração e da produção do petróleo, não receberiam qualquer espécie de contrapartida por esse ônus e nem o ICMS correspondente —, em grave afronta, dentre outros, ao princípio da isonomia[33].

Alguém poderia afirmar que o critério socioeconômico de repartição dos royalties do petróleo, proposto pelas emendas Ibsen e Simon, realiza o fim constitucional de “reduzir as desigualdades sociais e regionais” (artigo 3º, III). Há diversos problemas com esse argumento. Em primeiro lugar, por importar na utilização de um critério de participação antagônico ao que foi determinado pela norma constitucional que trata especificamente do caso, contida no artigo 20, § 1º. Em segundo lugar, a utilização de critérios socioeconômicos não é adequada em todo e qualquer contexto. Em muitas situações, ele não será justo ou legítimo. Por exemplo: o provimento de cargos públicos mediante concurso atende um critério de mérito. O presidente da República, por sua vez, é escolhido por um critério eleitoral. Em nenhuma das hipóteses seria razoável valer-se do critério da necessidade do postulante. Uma analogia mais próxima reforça o ponto: o artigo 176, § 2º da Constituição assegura ao proprietário do solo onde se dá a lavra de recursos minerais participação no resultado. Tampouco aqui seria razoável que a lei dividisse tal participação entre todos os proprietários de terra do país ou, quiçá, entre todos os brasileiros. Repita-se um ponto já destacado: nada impede que a lei federal distribua entre todos os entes federativos parte dos recursos que cabem à União por conta da produção de petróleo, com base em critérios socioeconômicos. Só não pode fazê-lo mediante subtração do quinhão dos estados e municípios produtores, cuja situação específica é tratada pelo artigo 20, § 1º da Constituição.

Há mais, porém. Nos termos das referidas emendas parlamentares, os royalties e participações especiais deveriam ser divididos entre estados e Distrito Federal “de acordo com os critérios de repartição do Fundo de Participação dos Estados (FPE)” (PLC 16/2010, artigo 45, I). Os recursos que compõem o FPE correspondem a uma parcela da arrecadação federal e devem ser distribuídos, nos termos de lei complementar, de forma a “promover o equilíbrio socioeconômico entre estados” (CF/88, artigo 161, II). Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei Complementar 62, de 28 de dezembro de 1989, que estabeleceu percentuais a serem observados provisoriamente até o exercício de 1991 e determinou sua atualização posterior, por leis ordinárias, com base nos censos realizados. Como essa legislação jamais foi editada, mantiveram-se aplicáveis até hoje os coeficientes previstos em 1989[34]. Passados mais de dez anos, esses percentuais já se tornaram defasados e não se sustentam mais diante da realidade de fato[35]. Com esse divórcio entre os percentuais legais e a situação real dos estados, a LC 62/89 tornou-se incapaz de promover “o equilíbrio socioeconômico entre estados”, podendo até contribuir para o aumento de desigualdades. Exatamente por isso, o STF declarou inconstitucional, no ponto, a mencionada lei complementar[36]. Dessa forma, adotar o mesmo modelo inadequado para distribuir os royalties do petróleo — como pretendem as emendas —, longe de reduzir, pode ampliar as desigualdades sociais entre as regiões do país.

Em resumo: ao disciplinar a distribuição de royalties e a tributação do petróleo, o constituinte concebeu um sistema equilibrado, apto a preservar os interesses de estados produtores e não-produtores. Com base nele, atribuiu compensações financeiras aos estados diretamente afetados pela exploração petrolífera. Não pode o legislador ordinário substituir a fórmula constitucional por um outro critério, de caráter socioeconômico. Isso viola não apenas a letra expressa do artigo 20, § 1º, como também o princípio da isonomia, ao tratar igualmente a desiguais e ao romper o equilíbrio traçado constitucionalmente. Por fim, ao utilizar os coeficientes de rateio do FPE, as emendas Ibsen e Simon violam uma vez mais a Constituição, pelo uso de critério defasado e impróprio, igualmente violador da igualdade entre os estados.

 é professor titular de Direito Constitucional da UERJ, doutor e livre-docente pela mesma universidade, e mestre em Direito pela Universidade de Yale.

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2010, 7h31

Comentários de leitores

1 comentário

Royalties x ICMS

Hiran Carvalho (Advogado Autônomo)

Excelente sob todos os pontos de vista o completo e brilhante parecer retro. A CF (art. 20, § 1º) estabelece para os Estados produtores de petróleo compensação financeira por essa exploração e, fazendo exceção nas regras do ICMS, passa a cobrança desse imposto da origem para o destino, beneficiando os demais Estados (art. 155, X, b). Aí se vê que a Constituição dispôs, claramente, sobre a divisão dos recursos do petróleo, destinando royalties para uns e ICMS para outros. Agora, uma emenda em projeto de lei resolve mexer nesse critério, distribuindo os royalties entre todos os Estados e mandando o Governo dar compensação aos Estados produtores até certo valor, quando, então, cessará. Em outras palavras, a partir daí estes últimos ficam sem compensação e com os riscos e despesas da produção. Isto significa descumprir frontalmente o §1º do art. 20 retro, anular os contratos em vigor e romper o pacto federativo estabelecido pela própria CF. Além disso, para finalizar, a emenda ainda resolveu dispor sobre recursos da União de competência exclusiva do Presidente da Republica ( art. 61, II, b ).

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