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Constituição e realidade

Posições de ministros oscilam em matéria tributária

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Sumário:

1. O “fenômeno Jobim” - 2. A relação da atividade jurisdicional com a governabilidade na visão dos ministros do STF - 3. Breve perfil dos Ministros - 4. Conclusão.

1. O “fenômeno Jobim”

É notável a oportunidade política proporcionada ao governo, nos dois mandatos do presidente Lula, de nomear de modo legítimo nada menos que oito ministros que atualmente compõem sete lugares no Supremo Tribunal Federal. Foram eles (do mais recente ao mais antigo): Dias Toffoli (que recentemente foi nomeado para ocupar a vaga do saudoso ministro Menezes Direito), Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso. Remanescem na Corte a ministra Ellen Gracie e o ministro Gilmar Mendes, que foram indicados por Fernando Henrique Cardoso, o ministro Marco Aurélio, indicado por Fernando Collor, e o ministro Celso de Mello, indicado por José Sarney.

Objetivamos demonstrar o perfil dos ministros da Suprema Corte brasileira, especialmente levando-se em consideração as respectivas orientações adotadas em torno da relação entre a governabilidade e o Poder Judiciário. Esta relação deve existir ou não? Caso a resposta seja positiva, até que ponto? No sentido do comprometimento ou da independência?

Entendemos que tal relação deve limitar-se ao campo institucional. No ambiente decisório próprio do Judiciário ele não deve ter influência exclusiva ou preponderante, sob pena de inaceitáveis distorções, como adotar de modo ilegítimo na tomada da decisão judicial os critérios imanentes da decisão política ou até mesmo transformar o Judiciário numa espécie de “segunda instância” do governo.

Subjacente ao tema proposto verifica-se desde logo enorme imbricação do argumento oriundo do pragmatismo jurídico ou do consequencialismo e a preocupação crescente com a governabilidade no discurso dos ministros. Ousamos dizer que esta tendência politicamente orientada no discurso dos ministros (não no sentido partidário)[1] e, de modo geral, na colocação institucional da Corte diante dos demais ramos políticos e da sociedade civil parece ser herança deixada pelo ministro Nelson Jobim.[2]

Neste sentido, o então ministro do STF, Nelson Jobim, em entrevista que concedeu ao jornal Valor Econômico, foi perguntado: “o senhor defende maior segurança jurídica e desenvolvimento econômico do país. O Judiciário deve julgar de olho nas contas públicas?” Em resposta, o ministro explicou que:

“Quando só há uma interpretação possível, acabou a história. Mas quando há um leque de interpretações, por exemplo, cinco, todas elas são justificáveis e são logicamente possíveis. Aí, deve haver outro critério para decidir. E esse outro critério é exatamente a consequência. Qual é a consequência, no meio social, da decisão A, B ou C? Você tem de avaliar, nesses casos muito pulverizados, as consequências. Você pode ter uma consequência no caso concreto eventualmente injusta, mas que no geral seja positiva. E é isso que eu chamo da responsabilidade do Judiciário das consequências de suas decisões”[3]

Parece que a chamada “responsabilidade do Judiciário das consequências de suas decisões” foi definitivamente introjetada pela maioria dos ministros do STF, mesmo depois da saída do ministro Jobim. Ele atribui à consequência o peso do critério determinante nas hipóteses em que há um leque de interpretações justificáveis e logicamente possíveis.

Estaríamos de pleno acordo se o ministro tivesse expressado que tal critério seria determinante se – e unicamente quando – estivesse corroborando os argumentos jurídicos centrais do debate posto e fosse reconduzido ao texto constitucional (preferencialmente de maior peso axiológico). [4]

No seio acadêmico, em excelente dissertação, Lucas Borges de Carvalho contrapõe o argumento pragmático ou consequencialista, tal como defendido pelo ministro Jobim na entrevista apontada e por Posner em sua obra, às lições de Dworkin. Ao final, conclui que estas são mais condizentes com a realidade brasileira, apesar de não terem sido prestigiadas na maior parte das decisões do STF sobre algumas das mais relevantes questões nacionais que julgaram no período compreendido entre 1990 e 2005.[5]

 é advogado, doutor em Direito Público pela UERJ e autor da obra “Modulação em Matéria Tributária: O argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico e as decisões do STF”.

Revista Consultor Jurídico, 20 de janeiro de 2010, 12h36

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