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Inversão de papel

A mulher como sujeito ativo do crime de estupro

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Assim sendo, entende-se que a disposição do aborto legal, na modalidade “sentimental”, disposta no artigo 128, II, CP, somente é aplicável aos casos em que a gravidez seja resultante de estupro, mas com a mulher figurando como vítima e não como autora do crime.

Por derradeiro, vale salientar que no caso do chamado “aborto necessário ou terapêutico” (artigo 128, I, CP), ou seja, aquele permitido para “salvar a vida da gestante”, será indiferente a origem da gravidez. Tenha sido ela resultante de crime, de relações normais, seja a mulher vítima, infratora ou alguém que engravidou normalmente, sempre será possível o aborto legal. Seria impensável vedar a prática do aborto necessário à gestante que praticou estupro, pois que tal medida equivaleria a condená-la à morte. E a pena de morte é vedada, em regra, no ordenamento jurídico brasileiro por disposição constitucional (artigo 5º, XLVII, “a”, CF), não admitindo aplicação direta ou mesmo reflexa.

Foi estudada a questão da gravidez resultante de estupro e suas consequências jurídicas, especificando dois casos especiais:

a) Aquele da mulher autora do estupro em relação à causa de aumento de pena prevista no artigo 234 — A, III, CP;

b) Aquele referente ao aborto legal, denominado “sentimental, humanitário ou ético” com referência à mulher estupradora que engravida (artigo 128, II, CP).

No primeiro caso enfocado conclui-se pela aplicabilidade da exasperação penal à infratora, considerando o incremento do “desvalor do resultado” em relação aos interesses e sentimentos do homem lesado pela conduta.

No segundo caso decidiu-se pela inaplicabilidade do permissivo legal do aborto sentimental à mulher autora do crime de estupro. Ela não pode ser compelida ao aborto por vontade do homem vitimado devido à própria dicção do artigo 128, II, CP, que exige o consentimento da gestante. Ademais, tal proceder violaria os Princípios da Legalidade e da Intranscendência. Também se concluiu pela inaplicabilidade do permissivo no caso em que a gestante infratora desejasse o aborto. A norma autorizadora refere-se claramente e tem sua justificativa ético — jurídica com relação à mulher vítima de estupro e não àquela que comete o crime e depois quer livrar-se da prenhez. A tutela do bem jurídico vida humana intrauterina não pode ceder aos simples caprichos de infratores da lei penal que pretendam derivar supostos direitos dos atos ilícitos perpetrados.

Salientou-se ainda a questão da ampla aplicação do aborto necessário ou terapêutico, quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. Nesse caso o aborto é permitido mesmo para a mulher infratora, de forma indistinta. Interpretação contrária levaria a condenar a mulher à morte, o que consistiria numa espúria e inconstitucional pena de morte reflexa.

Referências bibliográficas:
CICHOCKI NETO, José. Princípios informativos da interpretação progressiva das leis. Revista de Direito Civil. n. 54, out./dez., p. 99 — 101, 1999.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume III. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2007.

HUNGRIA, Nelson, LACERDA, Romão Cortes de, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5ª ed. Volume VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Volume IV. Campinas: Millennium, 1999.

MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

VIGARELLO, Georges. História do Estupro. Trad. Lucy Magalhães. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.

[1] Curso de Direito Penal. Volume III. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2007, p. 476. O autor se refere à quase inviabilidade prática de uma ereção mediante constrangimento.

[2] Op. Cit., p. 477.

[3] HUNGRIA, Nelson, LACERDA, Romão Cortes de, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5ª ed. Volume VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 104.

[4] VIGARELLO, Georges. História do Estupro. Trad. Lucy Magalhães. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 95.

[5] Op. Cit., p. 121.

[6] Op. Cit., p. 215 – 216. Note-se que tal opção chegou a ser aventada nos projetos de reforma de nosso Código Penal, acabando vencedora a conformação unificadora das condutas sob a nomenclatura de estupro, conforme disposto pela Lei 12.015/09.

[7] MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 63. Destaque-se, por oportuno, o entendimento destoante de Frederico Marques, o qual, alicerçado no escólio crítico de Leonídio Ribeiro, não comunga do corriqueiro acatamento da permissão do aborto sentimental, apresentando-o como uma ofensa à dignidade da vida humana intrauterina, a qual não poderia ceder espaço a fatores psicológicos da gestante e ao argumento baseado na origem da gravidez ligada à conduta criminosa do estuprador, fatores estes que em nada deveriam atingir a relevância da proteção a ser conferida à vida humana inocente. MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Volume IV. Campinas: Millennium, 1999, p. 218 – 219.

[8] MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Op. Cit., p. 132.

[9] A permissão certamente abrange também os casos de “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A, CP).

[10] Cf. CICHOCKI NETO, José. Princípios informativos da interpretação progressiva das leis. Revista de Direito Civil. n. 54, out./dez., 1999, p. 99 – 101.




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 é delegado de Polícia, professor de Direito Penal, Processo Penal e Legislação Penal e Processual Penal Especial no Centro Universitário Salesiano de São Paulo (Unisal)

Revista Consultor Jurídico, 26 de setembro de 2009, 7h09

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