Consultor Jurídico

Inversão de papel

A mulher como sujeito ativo do crime de estupro

Por 

Mas, até o momento se está tratando de casos em que a vítima do estupro engravida e pode, induvidosamente, valer-se da autorização legal para a prática do aborto sentimental. Ocorre que com o advento da Lei 12.015/09 surge a possibilidade de que a mulher seja a própria estupradora do homem — vítima e venha a engravidar como resultado de sua conduta criminosa. Aí é que surge a dúvida: poderá a mulher nessas circunstâncias (na condição de infratora e não de vítima) optar pelo aborto sentimental pelo motivo de que a gravidez resultou de um estupro? E mais, se a mulher não o quiser, poderá ser compelida à prática do aborto legal no interesse do homem vitimado?

Seguindo uma ordem que vai do mais simples para o mais complexo, inicia-se pela resposta à segunda pergunta formulada:

É visível que jamais seria admissível a imposição do aborto à gestante, ainda que criminosa e mesmo considerando os interesses do homem vitimizado. A primeira razão para essa afirmação encontra-se na cristalina dicção do artigo 128, II, CP, a exigir, para a prática do aborto sentimental, o requisito (indispensável) do consentimento prévio da gestante.

Além disso, deve-se lembrar o fato de que a lei brasileira prima pela proteção da vida humana intrauterina, conformando-se a um modelo proibitivo que somente cede excepcionalmente em casos extremos e mesmo assim jamais impõe como obrigatória a prática do abortamento sentimental. Optando a gestante por levar adiante a gravidez, interesses outros, ainda que relevantes, não têm, nem podem ter o condão de se sobreporem à preservação da vida humana.

E não é somente sob o prisma ético que tal solução se impõe, encontrando eco na legislação. Princípios básicos do Direito Penal como os da legalidade e da intranscendência estão a indicar o reto caminho da negativa da imposição do aborto à gestante criminosa. A legalidade impede tal imposição por ausência de semelhante previsão legal. Não há “pena de aborto” prevista para a mulher estupradora que engravida o que inviabiliza sua eventual aplicação. Para além disso, tal pena seria inviável de ser mesmo prevista, considerando o Princípio da Intranscendência, o qual não permite que a pena passe da pessoa do infrator para atingir diretamente terceiros inocentes. Ora, o aborto sentimental imposto seria um odioso exemplo de transcendência da lei penal, atingindo um terceiro cuja inocência chega ao grau mais elevado imaginável. Haveria infração, portanto, a um só tempo, às disposições do artigo 5º, XXXIX e XLV, CF.

Resta agora adentrar na segunda questão, qual seja, poderia a gestante criminosa, por sua vontade, optar pelo aborto sentimental?

É bem verdade que o permissivo legal (artigo 128, II, CP) não faz diferença entre os casos, referindo-se somente à gravidez que “resulta de estupro”. Também pode ser que em certas circunstâncias tal opção da gestante venha de encontro aos interesses financeiros, patrimoniais, afetivos e emocionais do homem vitimizado.

No entanto, entende-se que o aborto legal somente diz respeito à gestante vítima de estupro, jamais àquela que obteve por vontade própria a prática do ato libidinoso de que resultou a prenhez.

Embora realmente a lei em sua literalidade se refira à gravidez que “resulta de estupro” em geral sem fazer distinção entre a mulher como sujeito ativo ou passivo do crime, deve-se considerar o fator histórico que aponta para o fato de que à época da elaboração da norma não havia falar-se na mulher como sujeito ativo do estupro, possibilidade esta somente ensejada pelo recente advento da Lei 12.015/09. É, assim, trivial a conclusão de que a norma permissiva dirige-se como sempre se dirigiu à mulher como vítima e não como autora do estupro.

Entretanto, poder-se-ia acenar com a possibilidade de uma “interpretação progressiva” [10] ou “extensiva” do permissivo legal e, quem sabe, de aplicação de analogia benéfica.

Tais teses devem ser rechaçadas, pois a “interpretação progressiva” ou mesmo “extensiva”, que permitiria a adaptação do velho texto ao novo contexto urdido pela Lei 12.015/09 não parece encontrar abrigo na vontade legislativa. Também não há razão alguma de semelhança que justifique analogia da situação que envolve a mulher vítima de estupro com a da mulher estupradora. Além disso, há também razões de ordem ética e prática para vedar o beneplácito legal à mulher infratora.




Topo da página

 é delegado de Polícia, professor de Direito Penal, Processo Penal e Legislação Penal e Processual Penal Especial no Centro Universitário Salesiano de São Paulo (Unisal)

Revista Consultor Jurídico, 26 de setembro de 2009, 7h09

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 04/10/2009.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.