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Papel da Justiça

O Direito Penal após a Constituição de 1988

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Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Direito Penal pátrio deve obrigatoriamente ser aplicado em conformidade com os princípios e garantias constitucionais. A partir do momento em que temos um Estado Democrático de Direito preocupado com a igualdade não apenas em forma, mas sim em conteúdo, o Direito Penal e o Direito Processual Penal devem ser um direito democrático, onde não se está preocupado apenas com a forma, mas com o conteúdo. Conforme os princípios constitucionais e a consequente interpretação do Direito Penal e o Direito Processual Penal em conformidade com estes imperativos, surge a obrigatoriedade de se interpretar o Direito Penal sob o comando do principio constitucional da dignidade humana, e o Direito Processual Penal sob a luz do principio constitucional do devido processo penal ou devida persecução penal.

No terceiro milênio de nossa civilização, os princípios constitucionais devem ter um papel preponderante na aplicação do Direito Penal, relegando a lei (tipos penais) à sua correta posição de subalterno em relação à carta magna. No Direito Penal Constitucional o fato típico passa a ser bem mais do que uma mera atividade dolosa ou culposa descrita em lei como crime. A simples observação formal das condutas realizadas pelo cidadão, sem a observância da lesividade e a inadequação do comportamento já não pode autorizar o juízo de tipicidade penal.

O Estado Democrático de Direito, consagrado no texto constitucional em seu artigo 1º, caput, exige uma igualdade efetiva, concreta e material entre os cidadãos, e não a simples igualdade formal da época positivista. As metas do Estado Formal de Direito são entre outras o combate a toda e qualquer forma de preconceito, a eliminação das desigualdades, a erradicação da miséria e a reafirmação da dignidade (CF artigo 3º e incisos).

O Direito Penal não pode mais ser considerado como uma forma de distribuir punição. Deve assumir também o papel de meio idôneo para assegurar a igualdade real entre os cidadãos, o caminho para tanto é a observação dos princípios da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal, sendo estes, nascedouro de outros princípios que são de obediência obrigatória em se tratando de Direito Penal, quais sejam, o principio da lesividade segundo o qual toda vez que a conduta no caso concreto não lesar o bem jurídico tutelado, ou pelo menos colocar este bem em uma concreta posição de perigo, não existirá fato típico, carecendo a prática da conduta tipificada de interesse para o Direito Penal.

O princípio da alteridade diz que Direito Penal só deve punir as condutas que façam mal a pessoa diversa do agente, não pode vir a punir a conduta de um agente que só faz mal a si mesmo. Só se pune a conduta capaz de fazer mal ao outro, só se pune a conduta capaz a produzir risco para outra pessoa, deve a conduta transcender a pessoa humana e torna-se apita a colocar em rico o outro.

O princípio da intervenção mínima, segundo o qual só há crime quando lei disser que há crime, a regra é a irrelevância penal, a exceção é a existência do crime, portanto o Direito Penal é excepcional, e sua intervenção será mínima, devendo ocorrer apenas nos raros episódios em que a lei descreve o fato como crime. Daí vem o principio da intervenção mínima, só devendo o estado interferir nos casos mais graves, nos casos verdadeiramente importantes, que ponham em efetivo perigo os bens jurídicos importantes para a própria existência da sociedade.

O princípio da subsidiáriedade diz que o Direito Penal deve ser subsidiário, intervindo apenas nos casos em que os outros ramos do Direito, menos agressivos, fracassarem na solução do conflito.

O princípio da insignificância ou da bagatela, deriva do princípio da intervenção mínima é o denominado insignificância ou bagatela, segundo o qual, o Direito Penal não deve preocupar-se com coisas ínfimas, da mesma maneira que não devem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico.

O princípio da personalidade assegura que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, portanto só poderá ser processado o cidadão sobre o qual possa vir a recair uma possível pena.

Quando a atividade persecutória estatal é deflagrada sem que haja a obrigatória observância dos princípios aqui estudados, é o dever e obrigação do advogado de defesa fazer uso do Habeas Corpus, com o pleito de fazer cessar a coação ou ameaça de coação a liberdade ambulatória do cidadão, vítima da ilegalidade, do abuso de poder ou da falta de justa causa, evitando que venham a ocorrer fatos causadores de danos irreversíveis a honra, a integridade, física e mental, e a dignidade do mesmo.

 é advogado no Ceará

Revista Consultor Jurídico, 25 de novembro de 2009, 8h24

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