Escritórios podem ser contratados sem licitação

O jornal Folha de S.Paulo publicou recentemente algumas matérias sobre ações que estão sendo promovidas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de alguns escritórios de advocacia que mantém contrato de prestação de serviços advocatícios (contencioso e consultivo) com entes da administração pública direta e indireta. A grande questão das ações não se concentra em discutir a contratação de advogados pelos entes públicos, mas sim, na contratação com inexigibilidade de licitação.

Para a compreensão do tema, importante ressaltar que a inexigibilidade de licitação não é invenção daqueles que estão à frente dos entes públicos, decorre de lei, uma vez atendidos os critérios para tal contratação para cada hipótese.

Atualmente o veículo normativo que permite a contratação de serviços com inexigibilidade de licitação é a Lei Federal 8.666/1993. Lei essa de cunho nacional haja vista trazer normas gerais sobre licitação que exige observância de todos os entes públicos.

A referida lei, em seu artigo 25, caput, diz inexigível a licitação quando inviável a competição, e nos casos de contratação de serviços arrolados no artigo 13, onde inclui os serviços advocatícios, contencioso e consultivo, exige o notório saber e a singularidade do objeto. Pois bem, o que devemos entender por notório saber e singularidade do objeto quando estamos diante de serviços advocatícios (contencioso e consultivo)? Quais são os critérios para se aferir notoriedade e singularidade do objeto?

Segundo os léxicos, notoriedade significa qualidade de notório, pessoa de notória competência ou saber. Já com relação à singularidade, os léxicos nos informam que trata-se de adjetivo relativo a um ou especial. Para efeito de inexigibilidade de licitação qual é a extensão de notória competência ou saber e singularidade?

Antes de enfrentarmos o questionamento para o deslinde dos fins aqui propostos, temos que tecer alguns comentários sobre a advocacia, que segundo o artigo 133 da Constituição Federal de 1988 é indispensável à administração da Justiça.

Hodiernamente, a advocacia é regida pela Lei Federal 8.906/1994. Já no artigo 1º, do referido diploma, temos as atividades privativas de advogado, quais sejam, postulação perante o Poder Judiciário (inciso I) e atividades de consultoria, assessoria etc. (inciso II). Dentro dessa perspectiva, ou contrário do que muitos possam acreditar o advogado (advocacia em geral) nos exercício das atividades de postulação, assessoria e consultoria, presta serviço público, nos termos do artigo 2º. Traçado sinteticamente as balizas da advocacia no Brasil e todo o arcabouço legislativo que circunda a profissão, temos que o advogado quando prestando serviço público ao seu cliente, estabelece plena relação de confiança, ou seja, segurança íntima. Essa é a razão de existir tantos advogados na sociedade brasileira, posto que esses profissionais serão contratados se é quando o cliente mantiver segurança íntima para confiar sua causa ao causídico, o que de plano retira a possibilidade de poucos serem contratados pela administração pública, o que feriria, em nosso entendimento o princípio da impessoalidade.

Pelo que salientado até o momento, na atividade de advocacia, o critério da notoriedade e singularidade do objeto é mitigado pelo princípio da confiança, posto que para prestar serviço público essencial a administração da justiça, não é qualquer um, mas sim o bacharel em Direito que foi aprovado em exame de Ordem. Portanto, postulando o advogado em juízo ou exercendo atividade consultiva ou de assessoria, já estamos diante de notoriedade e singularidade do objeto, haja vista não ser qualquer um seio social que possa prestar este serviço público. Essa mesma construção é efetivada aos membros do Ministério Público e aos magistrados, prestadores de serviço público, seus membros possuem notoriedade e os serviços prestados são singulares, posto não ser prestados por qualquer um do seio social.

Portanto, concluo que a contratação de advogado ou escritório de advogados pelos entes públicos por inexigibilidade de licitação é absolutamente possível posto que o advogado exerce com notoriedade sua profissão e todos os serviços que prestam são singulares, uma vez que restritos àqueles inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil.

Concluir que a notoriedade resume-se em títulos ou atuações e a singularidade seja algo considerado como inédito (critérios importantes para que os entes públicos depositem a confiança) é sem dúvida desmerecer a profissão dos advogados, pressupondo a malversação de dinheiro público, o que é um absurdo. Oportuno destacar que a advocacia prestada aos entes públicos proporciona além do atendimento do princípio da eficiência e impessoalidade constante do artigo 37, caput, da Constituição Federal, desonera a máquina estatal da excessiva contratação de procuradores e assessores jurídicos, sem contar com a especialização para o tratamento de determinados assuntos em apoio às próprias procuradorias dos entes públicos.

Logo o critério para escolha de advogado ou escritório de advocacia para prestar serviços aos entes públicos é regido pelo princípio da confiança, de forma que manter o entendimento propugnado em algumas ações na justiça é, data venia, afrontar o interesse público, pois a licitação obrigaria a administração pública a contratar com que se sagrou vencedor da licitação, consoante critérios objetivos, mas o ente contratante não teria a menor confiança. Posição conforme o voto do ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal quando da análise do Recurso Extraordinário 466.705, que envolveu esta questão e nesses termos decidiu.

Evidente que os excessos e as ilegalidades devem ser investigados e apurados, mas não podemos admitir interpretações que suprimam a possibilidade de contratação de advogados com inexigibilidade de licitação como alguns pretendem.