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Improbus litigator

Analogia fornece definição do que é litigância de má-fé

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Utilizando-se de analogia legis, um magistrado aplicou elevada multa a advogado, com base nos artigos 14 e 17 do Código de Processo Civil, por ter se utilizado de meio impugnativo impróprio, no exercício da defesa de um condenado por tentativa de homicídio. O emprego da analogia nessa hipótese, entretanto, merece análise rigorosa que, invariavelmente, culmina na impossibilidade de sua aplicação.

Ao tentar usar a analogia e aplicar o instituto processual civil da litigância de má-fé na seara do processo penal, o juiz irá se deparar com uma grande dificuldade. De início, o aplicador da lei verá que o parágrafo único do art. 14 e o art. 18 da lei civil de ritos limitam o valor da multa processual a 20% e 1% do valor da causa, respectivamente. Transportará a penalidade sem o seu dispositivo limitador, e se verá sem o parâmetro previsto em lei para sua aplicação — o valor da causa.

Se em processo civil o valor da causa é fixado conforme parâmetros objetivos, (v.g. art. 259 do CPC), que dizem respeito ao objeto da demanda, em sede processual penal os parâmetros são subjetivos. A vida humana e a liberdade possuem valor inestimável. Daí o ditado: reus res sacra est. Como dizia a fábula: “Não há ouro o bastante para pagar a liberdade.” Nas causas penais, não há valor da causa; mais precisamente: há um valor de imensurável caráter público e social.

As limitações previstas no parágrafo único do art. 14 e no art. 18 foram criadas pelas leis n. 10.358/01 e lei n. 9.668/98, com redação legal destinada à seara onde as causas possuem, sempre (art. 259, CPC), valor definido ou definível. O legislador, assim, teve a oportunidade de prever as balizas que definiriam o quantum da multa processual civil.

A analogia fornece, ao juiz criminal, uma definição legal do que seja litigância de má-fé (art. 17, CPC), mas não lhe concede a multa processual (art. 18, CPC), que é vinculada a parâmetro inexistente em processo penal. A multa é inaplicável em sede criminal. Tais parâmetros são intransponíveis. Não é por menos que, em 2006, o Supremo Tribunal Federal(1) reconheceu em processo penal a litigância de má-fé, porém, sem aplicar multa processual.

Carlos Maximiliano advertia sobre a dificuldade de se empregar a analogia, ressaltando que seu manejo exige “inteligência, discernimento, rigor de lógica; não comporta uma ação passiva, mecânica. O processo não é simples, destituído de perigos; facilmente conduz a erros deploráveis o aplicador descuidado”(2).

Inúmeros problemas resultam dessa analogia, que emprega um conceito a guisa de semelhança, e lidam e são relacionados a instrumentalização de direitos materiais de naturezas distintas. Relembre-se o caso em que magistrado recebeu pedido de habeas corpus formulado pela área de meio ambiente do Ministério Público baiano, em que se buscava a libertação de uma chimpanzé. Usando de analogia juris, alegou-se que o animal era geneticamente o primata mais próximo do homem. A mesma analogia se empregou recentemente no writ n. 96.344, no STJ. Co­mo ensina Kauf­mann, “se seguirmos demasiado a analogia, tudo se torna idêntico; se a evitarmos, tudo se dissemina até ao infinito” (3).

O conceito de analogia consiste em aplicar a uma “hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante” (4). A regra geral é excludente. Não se deve empregar a analogia quando a hipótese for prevista em lei. Na hipótese, prevêem a conduta do improbus litigator o artigo 34, VI, XIV, entre outros dispositivos da lei n. 8.906/94 (EOAB), que cuidam extensamente de infrações disciplinares, cominando penas severas, entre elas a multa. Inexistindo a lacuna legal, descabe falar em analogia, também por esse fundamento.

Para analisar o processo analógico, vamos nos valer da seguinte proposição utilizada por Maximiliano:

“A assemelha-se a B; será, por isso, muitíssimo verossímil que o fato m, verificado em A, seja também verdadeiro relativamente a B.

O argumento não procede, se é demonstrável que os fatos, ou propriedades comuns a B e A, não têm a menor ligação com m.

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Rodrigo de Oliveira Ribeiro é advogado e membro da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Rio de Janeiro.

Aline Amaral de Oliveira é advogada no Rio de Janeiro, sócia do Escritório de Advocacia Luís Guilherme Vieira e delegada da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas da OAB-RJ

Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2009, 9h00

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