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Mau costume

Informações erradas podem invalidar cobrança judicial do fisco

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As execuções fiscais promovidas pela Fazenda Pública, em todos os níveis de governo, estão regulamentas pela Lei de Execução Fiscal1 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Há um anacronismo entre a Lei de Execução Fiscal, nicho da Ditadura pela qual passou nosso País, e o moderno processo civil que, no caso das execuções fiscais, tanto a inscrição em Dívida Ativa já formalizada em Certidão como a petição inicial, poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico, o que já vem sendo feito no âmbito da Justiça Federal.

As Certidões de Dívida Ativa (CDA’s), entretanto, vêm sendo expedidas pelo poder tributante em desacordo com a jurisprudência dominante nas Cortes Superiores do País, o que derruba a presunção juris tantum de certeza e liquidez que caracterizam tais títulos executivos.

Portanto, as Execuções Fiscais decorrem da inscrição em Dívida Ativa que, se cumpridas as formalidades legais2, goza da presunção juris tantun de certeza e liquidez. Por se tratar de presunção relativa, a liquidez e certeza podem ser ilididas por prova inequívoca, tanto do executado quanto de terceiro ou de quem aproveite.

Fundamentado numa Lei “arcaica” — principalmente nas execuções fiscais promovidas pelo INSS e agora pela FGFN — a Doutrina e, principalmente, a Jurisprudência, avançaram na interpretação do Processo Executório promovido pelo Governo Federal, sugerindo aos executados estarem atentos para tomarem todas as providências imediatas e cabíveis, visando garantir seus direitos, já que carecem de um código de defesa do contribuinte.

Pólo Passivo

O primeiro exame a ser feito pelos interessados é responsabilidade dos sócios, o que não se estende às dívidas tributárias, salvo em duas situações excepcionais.

A primeira, para os sócios das microempresas (ME) e das empresas de pequeno porte (EPP) em virtude da previsão legal contida na legislação do “supersimples”3, uma vez estatuído que “os titulares ou sócios também são solidariamente responsáveis pelos tributos ou contribuições que não tenham sido pagos ou recolhidos, inclusive multa de mora ou de ofício, conforme o caso, e juros de mora". Por se tratar de legislação específica para o setor, entendemos que sua aplicação é restrita a quem esteja ali enquadrado. Embora o preceito seja dirigido para as empresas que optaram pelo popular “supersimples”, questionável é a sua constitucionalidade uma vez que previu tratamento diferenciado, contrariando o princípio da Carta Magna de “que todos são iguais perante a Lei”, além do que aquele estatuto instituiu norma que confronta às contidas nos artigos 134 e 135 do CTN4 — sem alterá-las ou revogá-las — além das disposições do Código Civil vigente5 sobre responsabilidade subsidiária (e não solidária), preceito este que se aplica a todos os sócios em geral.

Se houver dissolução irregular da sociedade ou se comprovada infração à lei praticada pelo dirigente — dolo — e ambos devem ser provados e não presumidos, uma vez que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria através da sua 1ª Seção, no sentido de que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio”6.

É preciso agir quanto ao Pólo Passivo da Execução, uma vez que já consta da Certidão de Dívida Ativa e da Petição Inicial da execução o nome dos sócios (empresas) e dos diretores (terceiro setor), independente do percentual de participação do capital social, não excluindo aqueles que não têm poder de gerência explicitada no contrato social. No caso de sócio minoritário, a Jurisprudência é cristalina, no sentido de que “a solidariedade do sócio pela dívida da sociedade só se manifesta, todavia, quando comprovado que, no exercício de sua administração, praticou os atos elencados na forma do artigo135, caput, do CTN. Há impossibilidade, pois, de se cogitar na atribuição de responsabilidade substitutiva, quando sequer estava o sócio investido das funções diretivas da sociedade. (3)

Apesar de constar em lei (4), o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado pela exclusão dos sócios do pólo passivo executório (5). Trata-se de matéria com jurisprudência sedimentada na Corte Superior, uma vez uniformizada pela Egrégia 1ª Seção, no sentido de que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio”6. Ficou claro que na dissolução irregular da sociedade ou na comprovada infração legal praticada pelo dirigente a decisão é no sentido da imposição da responsabilidade solidária7.

 é especialista em Direito Tributário

Revista Consultor Jurídico, 28 de novembro de 2008, 0h00

Comentários de leitores

1 comentário

Prezado articulista, Bem, só uma observação: a...

Carlos André Studart Pereira (Procurador Federal)

Prezado articulista, Bem, só uma observação: a execução das contribuições previdenciárias ficavam a cargo da Procuradoria Geral Federal (PGF) e não do INSS. Da mesma forma que a execução de créditos da União fica, em regra, sob os auspícios da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). É sempre bom fazer essa separação. O titular do crédito é a pessoa jurídica de direito público (União e INSS). Quem o executa são órgãos da Advocacia Geral da União, respectivamente, PGFN e PGF. Atc, Carlos André Studart Pereira Procurador Federal

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