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Fora do município

Se documento é emitido, Fisco não pode autuar contribuinte

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Uma pessoa jurídica que se dedica à prestação de serviços mantém sua sede em outro município e possui alguns clientes em São Paulo. Ao localizar sua sede fora da capital, fez apenas o que a lei vigente permite: procurou reduzir sua carga tributária, pagando o imposto sobre serviços por alíquota menor, até porque seus serviços são prestados a clientes sediados em outros municípios e até em outros Estados.

Uma lei paulistana criou um cadastro de prestadores de serviços que tenham sede em outros municípios, a pretexto de combater o que chama de “guerra fiscal”. Com base nessa lei, fiscais tributários da capital dirigiram-se a outros municípios, onde “intimaram” aquelas empresas a apresentar livros e documentos fiscais.

Em muitos casos, o contribuinte, demonstrando boa fé e até para comprovar que a maior parte dos serviços prestados relacionam-se com clientes de outras localidades, forneceu cópias de todas as suas notas fiscais.

Como “retribuição” pela boa fé do contribuinte, agentes fiscais paulistanos lavraram autos de infração de valores elevados, dizendo que a pessoa jurídica, tendo emitido notas fiscais do município onde tem sede “deixou de emitir os documentos fiscais previstos em regulamento” e aplicaram multa de 50% do valor do imposto que , segundo eles, deveria ser recolhido em São Paulo.

Esse lançamento, contudo, é totalmente indevido e representa mais que um abuso, chegando mesmo a configurar o crime de excesso de exação.

Ora, se o contribuinte emitiu documento fiscal, esse documento não pode ser ignorado. Fiscal é agente público e não pode mentir. O contribuinte em nenhum momento deixou de emitir qualquer documento. Todos os livros e documentos fiscais previstos em lei foram escriturados e emitidos pelo estabelecimento, localizado em outro município, neste Estado. Tanto assim, que o agente fazendário teve condições de apurar os valores, baseando-se exatamente nos documentos emitidos.

Pretende o Fisco os serviços deveriam ser tributados em São Paulo e está considerando como não emitidos os respectivos documentos, porque estes o foram em outro município!

Claro está que não se pode declarar NÃO EMITIDOS documentos que geraram obrigações, ainda que em outro município. Em determinado caso, o contribuinte comprovou que os emitiu e que todos, sem exceção, referem-se a serviços prestados a pessoas jurídicas de grande porte, inclusive instituições financeiras, algumas das quais também sediadas em outros municípios e que, como é óbvio, sempre exigiram os documentos fiscais, sem os quais não pagariam os serviços prestados!

Quando o legislador manda aplicar multa àquele que não emite documento, isso decorre do fato evidente de que a não emissão existe para ocultar, omitir ou suprimir o fato gerador do tributo. Se o contribuinte emitiu os documentos e os escriturou em outro município, agiu sem o ânimo da omissão, da supressão, da ocultação ou da sonegação. Tanto assim, que emitidos os documentos, registrou-os nos livros competentes e remeteu-os a seus clientes.

Se o Fisco autua o contribuinte que emitiu documentos em outro município, baseando sua autuação em valores ali apurados, não pode, legalmente, aplicar sanção por não emissão. Trata-se de ilegalidade absoluta, na medida em que se aplica multa em duplicidade.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, determina:

“Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”

O mandamento constitucional reflete em todo o arcabouço legislativo do país, razão que obriga seu acolhimento por todos os entes federativos. Exatamente por isso, encontramos na Lei Orgânica do Município de São Paulo o artigo 81, a saber:

“Art. 81 – A administração pública direta e indireta obedecerá aos princípios e diretrizes da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, unidade, e indisponibilidade do interesse público, descentralização, democratização, participação popular, transparência e valorização dos servidores públicos.”

Por outro lado, o artigo 83 da mesma Lei Orgânica obriga a observância do artigo 37 da Constituição Federal, acima transcrito. Ora, aplicar multa por não emissão de documento fiscal a quem clara e efetivamente o emitiu, é violar as normas da moralidade e da razoabilidade.

Com relação às “diligências” feitas pelo fisco paulistano em outros municípios, são elas de nenhum valor, posto que provas obtidas por meio ilícito.

Deve o Poder Público, efetivamente, combater as fraudes e a sonegação. Mas não pode presumi-las, nem pode impedir que o contribuinte, legalmente, escolha onde deve ter sua sede.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que empresas sediadas fora da capital não podem ser fiscalizadas pelo fisco paulistano. A decisão unânime está no Recurso Especial 73.086-SP, onde se afirma que:

“A fiscalização municipal deve restringir-se à sua área de competência e jurisdição. Ao permitir que o município de São Paulo exija a apresentação de livros fiscais e documentos de estabelecimentos situados em outros municípios, estar-se-ia concedendo poderes à municipalidade de fiscalizar fatos ocorridos no território de outros entes federados”.

Embora deva o município fiscalizar o recolhimento dos tributos devidos pela prestação de serviços em seu território, não pode exigir de pessoas estabelecidas fora de seu território o cumprimento da legislação a que não se sujeitam. Também não pode exercer fiscalização fora de seu território e nisso produzir “provas” ilícitas.

Em julgamentos administrativos de primeira instância, a Secretaria das Finanças vem mantendo a autuação, ou seja: prestigia a mentira.

O Conselho Municipal de Tributos, um órgão criado recentemente, composto de julgadores de elevado nível técnico e profissional e contando com a presença de representantes dos contribuintes, indicados pelas entidades de classe, inclusive OAB, certamente não concordará com tal injustiça e absurdo. Caso viesse a aceitar tamanho disparate, estaria caminhando para sua própria falência ética e se transformado em simples departamento de homologações de abusos do fisco.

 é advogado tributarista e jornalista.

Revista Consultor Jurídico, 1 de dezembro de 2008, 0h00

Comentários de leitores

4 comentários

Caro Dr. Haidar. Seus comentários são extremam...

advogado associado (Advogado Associado a Escritório - Comercial)

Caro Dr. Haidar. Seus comentários são extremamente oportunos, e eu posso ir um pouco além daquilo que foi dito no artigo porque me doeu na carne essa irresponsabilidade da Prefeitura de São Paulo.Tenho escritório fora de São Paulo, e Filial na Av.Paulista.Recentemente fui intimado pela Delegacia de Fraudes contra o Fisco,para ser I N D I C I A D O EM INQUERITO POLICIAL,pelos motivos acima. ABSURDO..!!!

Sr. Jaderbal: A humanidade só evoluiu porque...

Raul Haidar (Advogado Autônomo)

Sr. Jaderbal: A humanidade só evoluiu porque as críticas existem... No caso o que se faz é um artigo, não uma reportagem. Assim, desnecessário ouvir o "outro lado". Até porque o "outro lado" em matéria fiscal sempre ignorou "este lado" (o dos contribuintes ou vítimas...) Vemos que o fisco sempre adota os mecanismos de "presunção", tentando inverter o ônus da prova. Rui, na Oração aos Moços, já ensinava que as pesunções deveriam laborar sempre CONTRA, jamais A FAVOR dos governos, porque estes no mais das vezes ignoram os nossos direitos... Realmente, o sr. tem razão quando ao peropósito de se "plantar uma tese". Quando nós advogados não pudermos mais plantar nossas teses, certamente o direito se extinguirá...

A matéria jornalística imprescinde da oitiva do...

Jaderbal (Advogado Autônomo)

A matéria jornalística imprescinde da oitiva do chamado "outro lado", equivalente ao contraditório no direito processual. Assim, como está, com o enfoque apenas do lado do contribuinte, leva o leitor à angustiante posição de ter que advinhar o que diria a Fazenda Pública Municipal se confrontada com o tema levantado pelo autor. Com a devida vênia ao autor que sempre brinda este espaço com matérias da mais alta relevância, fica a impressão de que o que se prentendeu foi plantar uma tese, uma vez que também não há menção a decisões judiciais que a tenham referendado. Mesmo assim, só de levantar a questão, o autor tem seus méritos, daí atrair leitores e críticas as quais, evidentemente, está em condições de enfrentar.

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