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Caráter punitivo

Multa tributária não visa compensação ou reposição

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Durante muito tempo, a questão das multas tributárias foi relegada a uma posição secundária em nossa doutrina, não ocupando as atenções de nossos juristas. Mais recentemente, com os sucessivos recordes de arrecadação de tributos, incrementados pelas autuações fiscais e as multas tributárias, a questão da juridicidade desta espécie de sanção, seus limites e princípios, alcançou uma nova relevância no campo do direito tributário.

No entanto, como é possível imaginar, ainda é um tema de estudo polêmico, com muito a se fazer para alcançarmos uma doutrina abalizada. A problemática se inicia com a classificação das sanções tributárias e, por mais anacrônico que pareça, a persistente controvérsia sobre a natureza jurídica da multa moratória.

Alguns autores advogam a tese fazendária e ainda insistem de que esta possui unicamente uma finalidade de ressarcimento do Estado pelo atraso do contribuinte, sustentando sua natureza civil reparatório-compensatório. Neste ponto, majoritariamente, nosso direito se inclina a reconhecer que toda multa tributária possui caráter punitivo, portanto, com natureza de sanção penal. Isso porque as multas moratórias, não possuem a função de recomposição do tributo pago em atraso, que pertence à correção monetária, e nem de compensação pela mora, que é a função dos juros. Portanto, só lhe resta a finalidade coercitiva da penalidade.

Depois de paciente evolução, o STF no julgamento do RE 79.625, finalmente, cancelou a Súmula 191, fonte de controvérsias, vindo a editar a Súmula 565, que diz: "A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência". As multas tributárias, portanto, são penalidades administrativas pela infração de uma obrigação fiscal definida em lei. Em outras palavras é a coerção objetiva que o Estado-Lei impõe ao contribuinte, pela violação de seu direito subjetivo de crédito, positivando o fato ilícito da relação tributária.

Este ponto é de fundamental importância para a defesa do contribuinte, uma vez que permite a aplicação dos princípios balizadores do direito penal, ramo do direito público, primo-irmão do direito tributário, ao caso concreto da infração tributária. Trata-se de um esforço de mediação supletiva, para suprir a inexistência de uma norma geral reguladora das multas tributárias em nosso país.

A perspectiva proposta é a de situar a problemática das multas tributárias como subsistema, dentro do sistema constitucional de nosso direito tributário e, por afinidade, de nosso direito penal. Desta forma, nosso entendimento é que as multas tributárias sujeitam-se também aos limites do poder de tributar, insertos em nossa Constituição Federal, dentre os quais destacamos o não-confisco e a capacidade contributiva, além de outros princípios dispersos, mas com igual densidade normativa, como o da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação, da finalidade, do interesse público, da gradação, da subjetividade, da não-propagação, da pessoalidade, da tipicidade e, como não poderia deixar de ser, da ampla defesa e do contraditório.

Alguns destes princípios encontramos positivados na Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo federal. Todos, porém, são endógenos de nossa Carta Magna. Este arcabouço jurídico deve ser manejado com ênfase pelos aplicadores do direito no sentido de coibir os abusos comumente praticados pelos agentes fiscais nas autuações e lançamentos de ofício.

Muitos casos, onde circunstâncias supostamente agravantes, elevam a multa de ofício a patamares absurdos de 150, 300 e até 450 por cento, exigem uma detida análise dos elementos formadores da própria sanção aplicada, disposta sobre o caso concreto. Primeiramente, é preciso observar que jus puniendi do direito tributário, não pode ser exercido sem a estrita observância dos princípios e limitações acima anunciados.

O próprio CTN assegura ao contribuinte alguns direitos que o agente responsável pela autuação fiscal, muitas vezes, ignora em seu procedimento. Uma hipótese de flagrante ilegalidade, embora muito comum, é o caso das normas que delegam ao agente fiscal a gradação das multas segundo sua avaliação da gravidade da infração, por ato discricionário.

Trata-se, primeiramente, de uma violação direta ao princípio da indelegabilidade e vinculabilidade, expressamente previsto no artigo 7º e artigo 142, ambos do CTN. É sem dúvida vício de nulidade da própria autuação, pois é vedado ao ente tributante, delegar ao agente fiscal a gradação de multa, que constitui ato vinculado. Ademais, a gradação de multa é matéria reservada à lei, conforme dispõe artigo 97, V do CTN, devendo esta dispor, caso a caso, os elementos do tipo da infração e a respectiva pena correspondente. Lembremos ainda, que o artigo 112 do CTN assegura o in dúbio pro reo, ou seja, uma interpretação mais favorável ao acusado de infração tributária.

Portanto, é preciso atentar que o juízo de tipicidade da infração tributária, muitas vezes, não se resume na mera constatação da não subsunção formal da conduta contribuinte à norma legal. Fundamental examinarmos o delineamento completo do caso e da hipótese sancionatória tributária.

Os elementos materiais, espaciais e temporais da tipificação devem ser cuidadosamente examinados pelo advogado, pois não é incomum a possibilidade de uma satisfatória defesa contra a autuação fiscal, por um deficiente enquadramento aos elementos do tipo. Damos como exemplo o caso de sonegação e/ou fraude, onde o agente fiscal qualifica a multa de ofício, enquadrando-a no inciso II do artigo 44 da Lei 9.430/96, cuja hipótese legal de incidência, está estritamente vinculada aos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64. Com efeito, o elemento subjetivo do tipo, encontra-se subjugado aos “casos de evidente intuito de fraude”.

Por sua vez, o artigo 71 da Lei 4.502/64 também exige “ação ou omissão dolosa”, para configurar o ilícito fiscal. Obviamente, trata-se de um ônus de prova da autoridade fiscal, provar o dolo o contribuinte, porém é facilmente afastada a hipótese do animmus fraudandi, por parte do contribuinte se nenhum obstáculo ou subterfúgio utilizar para omitir ou manipular suas informações financeiras, colaborando com a autuação fiscal.

Demonstra, assim, que inexiste a tipificação dolosa e sim a ocorrência de “declaração inexata”, a exigir a requalificação da multa de ofício para setenta e cinco por cento, conforme previsto no inciso I do artigo 44 da Lei 9.430/96. É o que enuncia a Súmula 14 do Primeiro Conselho de Contribuinte: “A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.” (DOU, Seção 1, dias 26, 27 e 28/06/2006, vigorando a partir de 28/07/2006).

Existem, ainda, os casos em que a multa tributária aplicada põe em risco a própria existência do contribuinte ou compromete seriamente sua atividade econômica. Nestes casos é possível buscar judicialmente a redução proporcional da multa cominada, por ofensa ao princípio da capacidade contributiva, do não-confisco, da não-propagação e da proporcionalidade, em que o exame da ofensibilidade objetiva da conduta atípica atribuída ao sujeito passivo. Mesmo porque, no irracional turbilhão que se tornou o sistema tributário brasileiro, existem inúmeras obrigações acessórias, os chamados deveres instrumentais, que oneram o contribuinte, muitas vezes sem qualquer praticabilidade, em que a multa por descumprimento, erradamente, possui como base de quantificação a obrigação principal.

A razoabilidade exige que a multa por descumprimento de obrigação instrumental deva possuir base fixa e valor objetivo, relacionados estritamente à materialidade da própria infração, independente do fato gerador subjacente ou da obrigação tributária principal. Portanto, é preciso encarar a questão das multas tributárias sob o prisma dialético da moderna evolução do pensamento jurídico, rompendo com o dogmatismo positivista que lhe tornava matéria indevassável a qualquer questionamento.

Para concluir, vale citar o entendimento do ministro Celso de Mello, como relator do RE 374981/RS: “A prerrogativa institucional de tributal, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direito de caráter fundamental, constitucionalmente assegurado ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da Própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculados em diplomas normativos por este editados”.

 é advogado, especialista em Direito Empresarial e Tributário.

Revista Consultor Jurídico, 1 de maio de 2007, 9h20

Comentários de leitores

9 comentários

Caríssimo Colega Dr. Dijalma: “Se as pessoa...

Raul Haidar (Advogado Autônomo)

Caríssimo Colega Dr. Dijalma: “Se as pessoas não estão lhe entendendo, quem não está sabendo se explicar é você” (Eduardo Dussek, cantor, Folha de S. Paulo, 28.03.2004, página E-12) Parece que não estou sendo claro! Vamos ao que interessa: 1. O Rodrigo é filho de uma de minhas 3 irmãs. Ele tem, além do Haidar outro sobrenome, de origem lusitana, que prefere não usar. 2. Não sou censor de ninguém. Odeio censura. Desde o primeiro momento deixei claro que sou adepto da campanha pela criminalização do desrespeito às nossas prerrogativas. Mas essa campanha é de toda a Advocacia brasileira, já representada legalmente pela OAB. Já existe projeto no Congresso a respeito. 3. Sou jornalista desde 1961. Já tive registro em carteira. Com o Decreto Lei 952/69 obtive o registro no Ministério do Trabalho, comprovando que já exercia a atividade remunerada na época há mais de cinco anos. 4. Em 1973 fui diretor da Revista "Mundo Econômico", uma das mais importantes em seu segmento, com circulação até no exterior. 5. Sou até hoje filiado ao Sindicato dos Jornalistas Profissionais do Estado de São Paulo e à Federação Nacional dos Jornalistas. Tenho a matrícula sindical nº 15.648 e meu registro na DRT tem o número 10.192, no livro 32, fls. 59. 6. Já prestei e ainda presto serviços jornalísticos a vários veículos e empresas. De uns 10 anos para cá venho diminuindo esse trabalho. 7. O sr. não precisa mesmo duvidar da minha qualidade de jornalista. Não fiz faculdade de jornalismo, porque a lei não exigia. Mas minha filha mais nova está terminando ainda neste semestre seu curso na FIAM, em São Paulo e já trabalha no setor, inclusive como "free lancer" para vários veículos impressos, comol por exemplo, a Revista Galileu, da Editora Globo. (Sou pai coruja mesmo...) 8. Minha filha mais velha é Advogada e Conselheira na atual gestão da OABSP, especialista em Direito Tributário e Professora Assistente no CEU-Centro de Extensão Universitária. 9. Tenho ainda outra filha, Contadora e que está concluindo a Faculdade de Psicologia. 10. Não estou "discriminando" o Caro Colega. Pelo contrário! Gostei da sua manifestação, muito oportuna e bem colocada. Mas continuo entendendo que ela deveria ser feita NO ESPAÇO PRÓPRIO, como artigo, não como "comentário" inserido em matérias (artigos e notícias) que nenhuma relação guardam com a tal criminalização... 11. Quanto aos "dias melhores" ouso discordar do Caro Colega. Os "dias melhores" são hoje! Quem vive de futuro é astrólogo e quem vive de passado é arqueólogo! 12. Caríssimo Dijalma: estou plenamente de acordo com você ! Não só o respeito, como admiro seu trabalho! No passado estivemos eventualmente em posições políticas diferentes nas eleições da OABSP. Mas isso é passado! Você é um batalhador da nossa Profissão. 13. Não estou fazendo nenhum "rastreamento", pois não sou satélite... Mas acho muito chato ver no espaçço dos "comentários" assuntos inteiramente estranhos à matéria focada no texto "comentado". É o mesmo que, no intervalo da partida de logo mais entre o São Paulo e aquele timinho, o pessoal da tevê tecer amplos comentários sobre a visita do Papa, a cura da AIDS ou o petróleo da Venezuela... 14. Ora, Caro Dijalma: você é advogado! E nós, advogados, sabemos que não basta dizer a coisa certa, mas é preciso dizê-la no local certo... Já pensou no Tribunal do Juri o advogado discorrer sobre os problemas do meio ambiente ou o aquecimento do planeta e esuqcer-se de defender seu cliente??? Tenha uma boa noite ! Abraço fraterno.

Dr. Raul: Já que o senhor fez questão de e...

Dijalma Lacerda (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Dr. Raul: Já que o senhor fez questão de esclarecer, me diga, sobrinho filho de quem, por favor? Só para eu me situar ! Obrigado, Dijalma

Dr. Raul: O senhor me desculpe, mas não vo...

Dijalma Lacerda (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Dr. Raul: O senhor me desculpe, mas não vou admitir que o senhor, nem ninguém, se arvore em sensor político de minhas idéias e pensamentos e nem na forma de divulgá-los, desde que eles continuem trilhando, como sempre, o caminho da boa educação, elegância, fidalguia, etc. etc. Se o senhor quiser discutir, como jornalista de quatro décadas que diz ser (e não duvido), liberdade de pensamento, de imprensa e equânime veiculação nas revistas eletrônicas, eu estou disposto a fazê-lo na hora em que o senhor quiser. Ou o senhor ignora o caráter público das revistas eletrônicas no que diz à disponibilização para seus leitores ? Creio que não ! Seria de se perguntar: o que seria de qualquer revista eletrônica sem a participação dos leitores e colaboradores ? Por favor, não seja castrador, não policie, não seja perseguidor de quem é seu colega e lhe respeita, e só está querendo fazer tremular a bandeira da nossa classe, a dos Advogados, e, com isto, a da democracia. Pelo menos não faça isso só contra mim como demonstra pretender, com caráter manifestamente discrinatório . Não. Não, e não mesmo. Perdoe-me, mas repito: não ! É que eu já vi tanta porcaria por aqui, inclusive até com palavreado chulo, baixaria, e jamais vi um policiamento do senhor como demonstra estar querendo agora fazer comigo. Por favor, não use da sua posição e da sua influência para "puxar pra baixo"; vamos t o d o s "puxar pra cima". Resisto em atribuir a isto qualquer causa secundária, mesquinha, unipessoal, idiossincrásica, mas o senhor parece que não quer me dar alternativa de interpretação. Bem, prefiro pensar no melhor ! Ou usamos o espaço em prol de nossas idéias, pensamentos, teses, da maneira que melhor atenda às aspirações da nossa política de divulgação no espaço a nós aqui dispensado (ou divulgar para a classe dos Advogados que soma hoje mais de 700.000 em todo o Brasil não é finalidade do conjur?), ou, penso, a revista não estará alcançando as suas reais finalidades. Sinceramente, eu até pensei que o senhor fosse me elogiar pela assiduidade em minhas colaborações, já que chato ou não eu estou sempre por aqui. Mas vejo que o senhor não está precupado com isto, isto é, com a fidelidade dos leitores e assiduidade de colaboração, e sim com o rastreamento impróprio que acena por fazer. Insisto: abracemos juntos a bandeira da CRIMINALIZAÇÃO JÁ ! Vamos para cima, à luta, vamos buscar. Vamos ! Dr. Haidar, eu tenho filho Advogado militante, como o Sr. também tem; vamos deixar dias melhores para eles . Abração, Dijalma Lacerda.

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