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Tentativa frustrada

OAB tenta, mas STJ não reabre discussão sobre Cofins

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Apesar de praticamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal, a discussão sobre a incidência da Cofins para as sociedades prestadoras de serviço voltou nesta terça-feira (26/6) ao Superior Tribunal de Justiça numa tentativa frustrada dos contribuintes de derrubar a cobrança.

Com Agravo Regimental em Recurso Especial a seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil tentava reabrir a discussão no STJ com a tese de que uma lei geral (Lei Ordinária 9.430/96) não poderia revogar uma lei especial (Lei Complementar 70/91) — que previa a isenção da Cofins.

A tese vencida trata do caráter da especialidade, segundo explica o advogado Marco André Dunley Gomes, do escritório Andrade Advogados Associados. De acordo com o advogado, quando a Lei Complementar 70/91 previu a isenção elegeu, no artigo 6º, um determinado segmento de sociedade de profissionais a ser beneficiado, de que trata o Decreto Lei 2.397/88. Gomes defende que a Lei 9.430/96 não traz nenhum dispositivo que teria revogado o benefício, além de não ter sido específica com relação ao segmento.

A tese é a mesma defendida pelo ministro Eros Grau, que ficou vencida até agora na votação inacabada do Supremo, a espera apenas do voto-vista do ministro Marco Aurélio. No início de março deste ano, oito ministros do Supremo votaram no sentido de que as sociedades prestadoras de serviço devem pagar Cofins. O ministro Eros Grau foi o único a votar a favor da isenção. Para ele, uma lei especial não pode ser revogada por lei genérica.

Nesta terça-feira (26/6), a ministra Eliana Calmon, relatora do caso no STJ, negou o pedido da OAB-RJ ressaltando que a tese estava presente nos memoriais que lhe foram entregues, mas não havia sido ventilada sequer na origem. Ou seja, a tese não estava posta nos autos. "Com efeito, a tese trazida à apreciação sequer foi ventilada na Corte de origem, o que obsta seu conhecimento, ante a ausência do necessário pré-questionamento", disse a ministra.

O advogado Marco André Dunley Gomes argumenta que este novo fundamento ainda não foi enfrentado pelo Supremo e que novas ações poderiam levadas à Justiça embasadas nesta tese.

Todos os ministros da 2ª Turma do STJ votaram com a relatora. O ministro João Otávio de Noronha ainda brincou afirmando que o assunto estava difícil de enterrar, como se estivessem comprando um caixão a prestação. A ministra Eliana Calmon teve boa vontade com a tese, que inclusive seria uma forma do Tribunal resgatar sua súmula que garantia o benefício.

A súmula 276 do Tribunal caiu por terra quando o Supremo, há quase dois anos, passou a acolher recursos da Fazenda Nacional admitindo a natureza constitucional do tema.

AgRg no Resp 805.288

 é correspondente da Revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 26 de junho de 2007, 20h55

Comentários de leitores

1 comentário

Em agravo regimental no STF, aguardamos acolhim...

Plinio Gustavo Prado Garcia (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Em agravo regimental no STF, aguardamos acolhimento de nosso argumento segundo o qual há nítida ofensa ao artigo 2º da Constituição Federal no entendimento do Supremo de que a isenção (não incidência da COFINS) no caso das sociedades uniprofissionais de profissões regulamentadas, concedida pela Lei Complementar 70/91 poderia ser revogada por lei ordinária. Como se sabe, o Supremo se prende ao argumento de que a referida Lei Complementar seria materialmente lei ordinária. No entanto, não cabe ao Supremo negar validade à opção feita pelo Congresso Nacional à Lei Complementar para dispor sobre uma isenção. Torna-se despiciendo o argumento de que a LC 70/91 seria materialmente ordinária, pois se o legislador optou por LC, outorgou, com isso, às sociedades favorecidas com a isenção um direito público subjetivo de exigir respeito ao princípio constitucional da segurança jurídica. Em outras palavras, que o direito concedido por lei formalmente complementar não seja retirado senão por outra lei também complementar. O Supremo não pode desrespeitar a opção feita pelo Congresso pela Lei Complementar, sob pena de incorrer em afronta ao disposto no artigo 2º. da C.F. Logo, esse desrespeito evidencia quebra do princípio da harmonia entre poderes da República. www.pradogarcia.com.br

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