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Crise penal

Estado tem de efetivar Justiça, sem violar os direitos

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Legitimidade do sistema penal

Podemos constatar que a tentativa de dar real legitimidade do sistema penal não consiste em verdadeira intenção social e sim em discurso doutrinário e político ideologicamente conduzido com a finalidade de maquilar um arbítrio seletivo e um aniquilamento de todos àqueles que não respondem aos apelos de uma sociedade capitalista, seletiva e estigmatizante. O discurso que profana a efetividade do sistema penal e sua legitimação pela eficácia obtida ou é ingênuo em suas preleções ou desconsidera que este trata-se de estruturação semântica racional que serve para silenciar o exclusivo pragmatismo de suas intenções: o sistema penal não está montado para funcionalidade, e sim para uma não-operacionalidade, com a intenção nítida e real do exercício de poder fundado numa arbitrariedade voltada para a “clientela do direito penal”.

As teorias que pretendem sustentar a efetividade do sistema penal se esvaziam de sentido; a ausência de finalidade também é percebida na pena que não cumpre seus objetivos precípuos, não é preventiva, não é retribuitiva, não ressocializa, não alcançando sequer uma legalidade formal, eis que deslegitimada em seu mero exercício, pelo simples fato de sua existência não cumprir a finalidade a que se destina, tampouco gerar qualquer eficácia pretendida com tal ação. Para Zafarroni 5 um discurso desta natureza somente poderia pretender omitir a pergunta sobre a legalidade do sistema penal — ou desacredita-la como pergunta — remetendo sua desclassificação relegatória a categoria pejorativa dos pseudoproblemas.

No entanto, professa Zafarroni é importante lembrar que não existem construções acabadas de discursos que pretendem suprimir a legitimidade do sistema penal com a legalidade do mesmo, deve-se reconhecer que freqüentemente, realiza-se um emprego parcial e incoerente deste tipo de tentativa em nossa região marginal latino-americana, contexto no qual esta espécie de discurso mostra-se particularmente alienante (estranho a realidade)

Verifica-se a deslegitimação do sistema penal, inclusive, nas violações a sua legalidade penal e processual, ao lidar com o direito penal vê-se que são diversas as formas pelas quais o sistema penal pratica seu aniquilamento institucional: pela ausência de celeridade nos processos; pela falta absoluta de critérios de formulação/execução de um sistema de penas; pela não individualização da pena, não separação dos apenados por grau de periculosidade, não disponibilização de trabalho ao preso, pelas inúmeras afrontas ao direito fundamental de dignidade da pessoa humana, pela segregação que implica o cárcere, pela distorção incorrigível das tipificações, pela introdução de elementos moralistas na construção dos tipos penais, enfim, por um cem número de motivos, que devido as atrocidades que gravitam em torno do direito penal, agravam ao invés de minimizar o abismo social em que se encontram os excluídos que são vítimas da arbitraria atuação das agências executivas do Estado e do sistema penal6.

A qualidade do discurso professado pelos argumentos empíricos que tentam dar sustentação ao direito penal são, na grande maioria das vezes seletivas, tendo como ponto nodal uma discriminação oriunda de uma suposta inferioridade biológica; trata-se de um Apartheid social onde os desprovidos de capital são vistos como “impurezas de nossa sociedade” que pacificamente acolhe teses segregadoras e põe à margem (marginaliza) a clientela do direito penal antes mesmo de que ela venha integrar o cárcere.

Os técnicos do direito, a quem caberia elucidar e denunciar esta condução ideológica do direito penal, na grande maioria das vezes endossam esta postura segregadora. Eximindo-se da possibilidade de dar legitimação ao direito penal, dando às costas a sua atribuição humana, coisificando a lide, o processo e, principalmente, os sujeitos processuais que a integram, os operadores do direito, assim, acabam fazendo do discurso jurídico penal algo etéreo e a-ético que renuncia a possibilidade ínsita a cada processo de reeditar/promover o direito penal. Esta atitude propõe um discurso jurídico penal que não se interessa nem mesmo por (re)legitimá-lo, com qualquer argumento, mas que, ao contrário, perde o interesse por sua legitimidade. Se manifestando a respeito deste tipo de postura dos operadores do direito ironiza Zafaronni, é a mesma atitude assumida pelo “bom” torturador, que se limita a cumprir sua tarefa como um “profissional” correto, passando a responsabilidade ao órgão judicial e ao exercício do poder dos juristas.

O direito penal trata-se antes de tudo um instrumento para assegurar a dominação e até mesmo a opressão, porém, muitos estudiosos ao debaterem e avaliarem o direito penal, vêem à existência de um contra-modelo que tem em mira, justamente, os poderosos e fortes da política e da economia. A crítica referente a estes posicionamentos afirma, que os dois grupos referidos estão em demasia fixados nos conceitos de poder e impotência, deixando, assim, de priorizar o assegurar dos direitos e garantias individuais.

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 é advogada, professora da Universidade Luterana do Brasil, especialista em Direito Penal e mestre em Gestão de Negócios do Mercosul pela Uces — Universidad de Ciencias Empresariales y Socialies.

Revista Consultor Jurídico, 24 de outubro de 2006, 13h13

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