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Crise penal

Estado tem de efetivar Justiça, sem violar os direitos

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A crise do Direito Penal se instaurou, pois vivemos sob a égide de soluções prementes para dar conta da visível ineficácia do estado em levar ao cidadão o mínimo de segurança jurídica frente à violência e a criminalidade generalizada e organizada que assola o mundo. O direito penal adota, desgarrado de seus objetivos precípuos, contornos emergenciais na tentativa de responder aos múltiplos propósitos que lhe são exigidos.

Este direito penal intitulado empiricamente moderno, de inarredáveis tendências expansionistas pretende enxertar novas funções ao direito, objetivando dotá-lo de papéis que não lhe dizem respeito. Trata-se de discursos descomprometidos da técnica e das possibilidades jurídicas, impregnados de conotações políticas; discursos que defendem a idéia de que o direito penal deve servir como instrumento de solução de conflitos sociais, esperando que o mesmo consiga sustar a necessidade e a insurreição dos excluídos diante do abismo social de desigualdades em que se encontra o mundo globalizado. Esta narrativa discursiva é instaurada na tentativa de minimizar a falta de segurança jurídica não alcançada pelo Estado e espera do direito penal um funcionalismo a que ele não se propõe, visto que estas atribuições não lhe dizem respeito e são ilusórias no controle dos novos perigos da criminalidade contemporânea e organizada.

Perpassa, então, a discussão a respeito da legitimação do direito penal e seus objetivos, a necessária teorização sobre a finalidade das penas e o seu papel dentro do contexto de uma sociedade democrática que recepciona como norma fundamental os direitos e garantias individuais 1 e a dignidade da pessoa humana. Então a discussão a respeito do direito penal e de sua legitimidade quando priva o indivíduo de liberdade ou suprime direitos e garantias individuais não pode dispensar a referência a duas correntes teóricas: a de cunho abolicionista que rechaça em totum a validez da pena e afirma a ausência de propósitos a justificar sua aplicação; e as justificacionalistas que empreendem razão a aplicação da pena, não dispensando a visão do direito penal como instrumento/meio de controle social. Segundo Krebs2 “ a análise do aspecto temporal da aplicação da pena (o quando castigar) evidencia um problema de legitimação do próprio direito penal, de fato, a possibilidade do Estado repreender determinadas condutas é, em outras palavras, a própria justificação do jus puniendi; qualquer análise, pois, que se faça as respeito do tema finalidade da pena, sempre dever-se-á ter em mente a finalidade do próprio Estado.

As controvérsias que tangenciam o direito penal servem, ainda, como pano de fundo para inúmeras interpretações equivocadas a seu respeito. O tema abordado parte, desta forma, da análise de teses divergentes a respeito da legitimidade do sistema penal e da pena, então, naturalmente passíveis de acurada análise que não se esgotam num artigo, pois visam elucidar a que preço o direito pretende reduzir seu potencial danoso, seu quantum de violência, sem implicar na perda da eficácia de sua dissuasória (o efeito integrador para quem acolhe uma concepção positivista da prevenção geral). Nesta medida leciona Sanchez3 que “a história do direito penal moderno é a história da confrontação entre direito penal vigente e a reforma do direito penal, em que são tomadas as considerações utilitaristas relativas ao menor dano social e a observância de outros princípios como o da proporcionalidade, humanidade e igualdade . O balanço que é esta oposição dialética deveria compreender é a redução da violência, do dano social causado pelas instituições penais, sem que haja diminuído substancialmente o nível de prevenção do direito penal”4.

Com efeito, a ausência do direito penal suporia o abandono do controle do desvio ao livre jogo das forças da sociedade: uma dinâmica de agressão-vingança, vingança agressão. Entre as maneiras de limitar a intervenção do Estado temos quanto à definição típica a exigência de uma definição mais taxativa possível dos comportamentos ao qual deve intervir o direito penal, assim como as sanções que o direito penal deve aplicar (garantia penal e criminal do princípio da legalidade ou reserva legal) e a exigência de um processo com os devido requisitos para que um juiz natural determine a sanção a aplicar (garantias jurisdicionais) e, ao fim, a execução da sanção da forma previamente estipulada e pretendida pelo juiz e pela lei correspondente ao caso (garantia da execução). Ademais, progressivamente dentro do mesmo conceito amplo de formalização vão se assumindo pelo próprio Estado funções de auto-limitação material, por exemplo a atribuição da pena com efeitos ressocializadores , auto exigência da proporcionalidade.

Observamos, porém, que a ansiedade por proteção e assistência é tão urgente que passa a prestigiar o caráter instrumental do Direito Penal em detrimento de seu perfil garantista. O que interessa para o senso comum é a segurança contra a criminalidade mais sofisticada, ainda que perca o cidadão seus parâmetros existenciais, com relativização da liberdade. Não é surpresa para ninguém e a história da humanidade nos ensina que o pânico social traduz-se em terreno fértil para assunção de determinadas ideologias.

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 é advogada, professora da Universidade Luterana do Brasil, especialista em Direito Penal e mestre em Gestão de Negócios do Mercosul pela Uces — Universidad de Ciencias Empresariales y Socialies.

Revista Consultor Jurídico, 24 de outubro de 2006, 13h13

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