Licitação pode ser anulada mesmo depois da fase inicial

Administração tem de cancelar licitação e fazer novo processo quando não são preenchidos os requisitos previstos na Lei 8.666/93 (Lei das Licitações). Com esse entendimento, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça garantiu à Universidade Federal de Santa Maria (RS) a reforma da decisão que impediu o cancelamento de licitação em modalidade convite do qual participaram apenas duas concorrentes.

Segundo os autos, o Tribunal de Justiça gaúcho havia concedido Mandado de Segurança em favor de uma das empresas participantes. No entendimento dos desembargadores, o procedimento, mesmo que inicialmente irregular, havia se tornado válido porque o processo licitatório continuou com a superação da fase inicial. Além disso, para o TJ gaúcho, a Administração não poderia retornar à fase interior devido à falta de concorrentes.

A ministra Eliana Calmon, relatora, explicou que a legislação é taxativa em relação ao número de participantes de licitações em modalidade convite, definido em três. E que é possível à Administração cancelar a licitação e efetuar novo processo quando não são preenchidos os requisitos legais.

REsp 640.679

Leia a íntegra da decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 640.679 – RS (2004/0013118-9)

RECORRENTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA

PROCURADOR: JOSÉ CARLOS GUIZOLFI ESPIG E OUTROS

RECORRIDO: SUCSUL COMÉRCIO DE SUCOS LTDA

ADVOGADO: MARIANA LARGURA

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: – Trata-se de recurs especial interposto de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MODALIDADE CONVITE. SUPERAÇÃO DE FASE. RENOVAÇÃO DE ATOS. IMPOSSIBILIDADE.

No processo de licitação pela modalidade do convite, superada uma fase com sua convalidação e atingindo-se fase seguinte, dizendo com a publicização das propostas, não é dado à administração do certame retornar a fase pretérita para invalidar o concurso a pressuposto de insuficiência numérica de licitantes. (fl. 295)

Alega a UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA, com fulcro na letra “a” do permissivo constitucional, contrariedade aos arts. 535, II, 1º, 2º, 125, 126, 458, II, e 459 do CPC; aos arts. 22, § 3º, e 49, in fine, da Lei 8.666/93; e aos arts. 53, 54 e 55 da Lei 9.784/99.

Após as contra-razões, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): – Afasto, de início, a alegada negativa de prestação jurisdicional, porque a querela restou bem fundamentada pelo acórdão impugnado, que adotou as razões de decidir da sentença, em síntese que não merece reparo, inexistindo, assim, afronta aos arts. arts. 535, II, 1º, 2º, 125, 126, 458, II, e 459 do CPC.

Não conheço do especial quanto aos arts. 53, 54 e 55 da Lei 9.784/99, porque não prequestionados no acórdão recorrido, uma vez que não foram devolvidos no apelo ao Tribunal a quo.

Resta, assim, para análise, a tese em torno dos aos arts. 22, § 3º, e 49, in fine, da Lei 8.666/93, no sentido de ser cabível ou não à Administração invalidar processo licitatório ao pressuposto de insuficiência numérica dos participantes na modalidade convite.

O § 3º do art. 22 da Lei de Licitação prevê: Art. 22. São modalidades de licitação: (…) § 3º. Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual fixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Alega a UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA que o não-atendimento ao requisito acima, relativo ao número mínimo de participantes, faculta à Administração o poder-dever de anular a licitação por ilegalidade a qualquer tempo, conforme preconiza o art. 49 da Lei 8.666/93, verbis:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Contudo, o Tribunal a quo confirmou a sentença que reconheceu válido o certame com a participação de apenas 2 (dois) concorrentes, porque ocorrida a convalidação desta situação irregular quando se passou à fase seguinte da licitação pela modalidade convite, fase esta de classificação das propostas, com a abertura dos respectivos envelopes e a publicização dos termos das propostas das empresas interessadas (fl. 292).

Não comungo do entendimento encampado pelo acórdão recorrido, porque, efetivamente, pode a Administração, com fulcro no art. 49 da Lei 8.666/93, cancelar o certame e efetuar nova licitação, diante da verificação de que não restou preenchido o número mínimo de participantes exigível para a modalidade convite, segundo a dicção do § 3º do art. 22 da Lei de Licitações.

Assim entendendo, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dou-lhe provimento, para cassar a segurança concedida.

É o voto.