Justiça do DF exime consumidor de pagar assinatura básica

Um cliente da Brasil Telecom conseguiu na Justiça o direito de não pagar a assinatura básica do seu telefone residencial. A decisão é do juiz Robson Barbosa de Azevedo, da 4ª Vara Cível de Brasília.

O juiz ainda determinou que a Brasil Telecom cesse imediatamente a cobrança da assinatura sob pena de multa diária de R$ 5 mil, e que devolva em dobro o valor cobrado, invertendo o ônus da prova, e decretando a má-fé da Brasil Telecom na forma da lei.

A ação declaratória de cobrança inexigível cumulada com repetição de indébito em dobro foi ajuizada por Cleoson da Silva com o objetivo de se ver livre do pagamento da assinatura básica residencial. Ele alegou que a cobrança é ilegal e abusiva, pois não há identificação da natureza jurídica, já que não se enquadra nem no conceito de tarifa, nem no de taxa. Ainda de acordo com o cliente, a operadora só poderia cobrar pelo serviço efetivamente prestado.

O juiz decidiu o caso com base no Código de Defesa do Consumidor. De acordo com Robson Barbosa de Azevedo, o artigo 51 do CDC foi expressamente violado pela empresa.

Além disso, de acordo com o juiz, questão da má-fé está presente na relação firmada entre as partes, que sempre colocou o consumidor em desvantagem.

“O consumidor é efetivamente lesado pela assinatura básica de telefonia residencial não importando que a lesão tenha ou não beneplácito de autarquia especial do poder público, pois a cobrança indevida caracteriza a ilegalidade, sendo certo que nem mesmo pessoas jurídicas de Direito Público se encontram acima da lei vigente no país”, destacou.

O juiz ainda observou que não há como deixar de reconhecer a abusividade da cobrança e a má-fé explícita da operadora, por desejar impor nos serviços de telefonia o preço público da assinatura básica residencial, violando não só o CDC, mas também a Lei 10.406/02, que proíbe expressamente o enriquecimento sem justa causa.

Há controvérsia

A discussão sobre a cobrança da tarifa de assinatura telefônica é longa. O caso já chegou ao Superior Tribunal de Justiça, onde foi decidido que todas as ações deviam ser concentradas na Justiça do Distrito Federal, sede da Anatel. O entendimento já foi modificado.

Também já foi decidido que caberia exclusivamente à Justiça Federal julgar o caso. Num outro processo, o juiz Charles Renaud Frazão de Moraes, da 2ª Vara Federal de Brasília, suspendeu provisoriamente a cobrança da assinatura básica em todo o Brasil. Essa decisão já foi revogada.

Processo 2006.01.1.013610-2

Leia a íntegra da decisão

Circunscrição: 1 – BRASILIA

Processo: 2006.01.1.013610-2

Vara: 204 – QUARTA VARA CIVEL

Processo: 2006.01.1.013610-2

Ação: DECLARATORIA

Requerente: CLEOSON DA SILVA

Requerido: BRASIL TELECOM SA

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

O requerente propõe declaratória de cobrança inexigível cumulada com repetição de indébito em dobro em desfavor de Brasil Telecom S/A. Que utiliza o serviço da ré na qualidade de consumidor e está sendo obrigado a pagar, além da tarifa, “assinatura básica residencial” sem nenhuma contrapartida.

Que é ilegal e abusiva a cobrança sem utilização do serviço, pois a ilegalidade reside na violação da lei 9472/97 que está de acordo com EC 08/1995.

Que só poderia a ré cobrar pelo serviço efetivamente prestado. Que sequer há identificação da natureza jurídica da cobrança, pois não se enquadra no conceito de tarifa e nem mesmo no de taxa.

A ré é concessionária de serviço público de telecomunicações devendo sofrer a cessão de cobrança liminarmente e repetição de indébito em dobro, tudo com correção monetária e juros, em face da abusividade da cobrança que diz respeito ao CDC.

Cita decisões com precedentes favoráveis a sua tese. Pede a inversão do ônus da prova e antecipação de tutela.

Finaliza para que a antecipação seja “inaldita altera pars”, visando cessar a cobrança de assinatura básica residencial, sob pena pecuniária.

Que a sentença seja na modalidade de julgamento antecipado. Que o contrato seja requisitado da ré. A citação e procedência na forma da lei, mais consectários da sucumbência. Pede a gratuidade de Justiça. A inicial veio acompanhada dos papéis de fls. 19/63.

É o relatório.

Decido:

A questão posta é uma relação jurídica consumerista.

Aplica-se na hipótese a Lei 8078/90 que materializa o famoso Código de Defesa do Consumidor.

O art. 51 do CDC, § 1º, inciso III, foi expressamente violado pela ré, em face de ter onerado excessivamente o consumidor, o que por si só caracteriza a aplicação do § 2º do mencionado artigo para a nulidade da cláusula contratual abusiva que permite a cobrança de assinatura básica residencial nos serviços de telefonia.

Ademais, a má-fé está presente na relação estabelecida por contrato por falta de eqüidade, pois se estabeleceu verdadeira obrigação iníqua, sempre colocando o consumidor em desvantagem exagerada, restando clara a ilicitude e a abusividade na forma do inc. IV do art. 51, da Lei 8078/90.

A assinatura básica pode ser considerada preço público, em face do preço público não ser uma taxa e sempre corresponder a uma efetiva prestação de serviço, ou seja, é uma forma de legalização ficta que atinge a economia dos usuários, mesmo que contratual, em face de, no caso em concreto, não ser tributo obrigatório e constituir evidente enriquecimento sem causa.

O consumidor é efetivamente lesado pela assinatura básica de telefonia residencial não importando que a lesão tenha ou não beneplácito de autarquia especial do poder público, pois a cobrança indevida caracteriza a ilegalidade, sendo certo que nem mesmo pessoas jurídicas de Direito Público se encontram acima da lei vigente no país.

Não se trata, portanto, de tributo e como tal não pode ser imposto ao cidadão brasileiro.

O próprio STF definiu cabalmente na Súmula 545 a compulsoriedade da taxa e a facultatividade do preço público. A maior Corte do Brasil impede que preços de serviços públicos sejam confundidos para fins de compulsoriedade da cobrança como se taxa fosse.

Não há como deixar de reconhecer a abusividade da cobrança e a má-fé explícita do pólo passivo que deseja impor nos serviços de telefonia o preço público da assinatura básica residencial violando não só a Lei 8078/90, no seu art. 51, mas também o art. 884, da Lei 10.406/2002, que proíbe expressamente o enriquecimento sem justa causa, caso em que a restituição é devida. Aplica-se na hipótese o art. 42, parágrafo único, da Lei 8078/90 que está em consonância com a Súmula 159 do STF.

Mais uma vez a Suprema Corte Brasileira consagra que a cobrança de má-fé gera repetição dobrada do indébito.

A prestação de serviço é inexistente o que gera a cobrança indevida da assinatura básica residencial. A má-fé se expressa pela própria cobrança ilegal na forma do parágrafo único do art. 42. O enriquecimento sem causa surge da nítida expressão do art. 884 da Lei 10.406/2002. Nada restou de natureza jurídica de preço público atribuído à assinatura básica que possa gerar imposição de sua cobrança em detrimento da construção Pretoriana da maior Corte brasileira, no caso o STF, e da própria lei vigente no país.

Presentes, portanto, e cabalmente documentado nos autos a verossimilhança das alegações, pois o consumidor não deve pagar além daquilo que realmente consume, o que já caracteriza por parte de quem cobra violação expressa ao art. 39, I, da Lei 8079/90, pois o fornecedor do serviço deve respeitar os limites quantitativos de sua oferta na efetividade do serviço realmente prestados.

Cabível na hipótese a inversão do ônus da prova diante da hipo

ssuficiência do consumidor e verossimilhança do pólo ativo quanto às suas alegações com aplicação expressa do art. 6º, VIII, da Lei 8078/90. Vislumbra-se na hipótese que a liberdade de contratar na modalidade adesão não observou a finalidade social do contrato, ferindo os princípios da probidade e da boa fé, colocando o consumidor em desvantagem exagerada por violação expressa dos arts. 421 e 422 da Lei 10.406/2002, bem como a incumbência constitucional do art. 175, incisos II e IV, que impõe aos serviços de concessão pública a obrigação de manter perfeitamente adequados os serviços públicos efetivamente prestados aos usuários, pois não há sequer respeito ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Posto isso, defiro integralmente a antecipação de tutela para decretar a inexigibilidade da cobrança da assinatura básica de telefonia residencial e a existência de má-fé do pólo passivo por abusividade na indevida apresentação do preço público corresponde à assinatura básica sem nenhuma contraprestação de serviço, desrespeitando a construção pretoriana do Supremo Tribunal Federal, a Lei Consumerista e as normas especiais sobre o tema. Determino que cesse imediatamente a cobrança da assinatura básica residencial imposta pela ré ao autor e determino que se devolva o valor cobrado a título de assinatura básica residencial em dobro, invertendo o ônus da prova, e decretando a má-fé da Brasil Telecom, na forma da lei. Fixo a “astreinte” de R$ 5.000,00 para cada dia de descumprimento da presente ordem judicial e concedo o prazo de 05 dias para o cumprimento integral da presente antecipação de tutela, acrescentando a abusividade e a nulidade definitiva da cobrança. Defiro a gratuidade de Justiça. Procedam-se imediatamente as expedições necessárias. Cite-se na forma da lei.

Cumpra-se. Publique-se. Intimem-se.

Brasília – DF, quarta-feira, 15/02/2006 às 16h23.

Robson Barbosa de Azevedo

Juiz de Direito