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Assinatura básica

Justiça do DF exime consumidor de pagar assinatura básica

Um cliente da Brasil Telecom conseguiu na Justiça o direito de não pagar a assinatura básica do seu telefone residencial. A decisão é do juiz Robson Barbosa de Azevedo, da 4ª Vara Cível de Brasília.

O juiz ainda determinou que a Brasil Telecom cesse imediatamente a cobrança da assinatura sob pena de multa diária de R$ 5 mil, e que devolva em dobro o valor cobrado, invertendo o ônus da prova, e decretando a má-fé da Brasil Telecom na forma da lei.

A ação declaratória de cobrança inexigível cumulada com repetição de indébito em dobro foi ajuizada por Cleoson da Silva com o objetivo de se ver livre do pagamento da assinatura básica residencial. Ele alegou que a cobrança é ilegal e abusiva, pois não há identificação da natureza jurídica, já que não se enquadra nem no conceito de tarifa, nem no de taxa. Ainda de acordo com o cliente, a operadora só poderia cobrar pelo serviço efetivamente prestado.

O juiz decidiu o caso com base no Código de Defesa do Consumidor. De acordo com Robson Barbosa de Azevedo, o artigo 51 do CDC foi expressamente violado pela empresa.

Além disso, de acordo com o juiz, questão da má-fé está presente na relação firmada entre as partes, que sempre colocou o consumidor em desvantagem.

“O consumidor é efetivamente lesado pela assinatura básica de telefonia residencial não importando que a lesão tenha ou não beneplácito de autarquia especial do poder público, pois a cobrança indevida caracteriza a ilegalidade, sendo certo que nem mesmo pessoas jurídicas de Direito Público se encontram acima da lei vigente no país”, destacou.

O juiz ainda observou que não há como deixar de reconhecer a abusividade da cobrança e a má-fé explícita da operadora, por desejar impor nos serviços de telefonia o preço público da assinatura básica residencial, violando não só o CDC, mas também a Lei 10.406/02, que proíbe expressamente o enriquecimento sem justa causa.

Há controvérsia

A discussão sobre a cobrança da tarifa de assinatura telefônica é longa. O caso já chegou ao Superior Tribunal de Justiça, onde foi decidido que todas as ações deviam ser concentradas na Justiça do Distrito Federal, sede da Anatel. O entendimento já foi modificado.

Também já foi decidido que caberia exclusivamente à Justiça Federal julgar o caso. Num outro processo, o juiz Charles Renaud Frazão de Moraes, da 2ª Vara Federal de Brasília, suspendeu provisoriamente a cobrança da assinatura básica em todo o Brasil. Essa decisão já foi revogada.

Processo 2006.01.1.013610-2

Leia a íntegra da decisão

Circunscrição: 1 - BRASILIA

Processo: 2006.01.1.013610-2

Vara: 204 - QUARTA VARA CIVEL

Processo: 2006.01.1.013610-2

Ação: DECLARATORIA

Requerente: CLEOSON DA SILVA

Requerido: BRASIL TELECOM SA

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

O requerente propõe declaratória de cobrança inexigível cumulada com repetição de indébito em dobro em desfavor de Brasil Telecom S/A. Que utiliza o serviço da ré na qualidade de consumidor e está sendo obrigado a pagar, além da tarifa, "assinatura básica residencial" sem nenhuma contrapartida.

Que é ilegal e abusiva a cobrança sem utilização do serviço, pois a ilegalidade reside na violação da lei 9472/97 que está de acordo com EC 08/1995.

Que só poderia a ré cobrar pelo serviço efetivamente prestado. Que sequer há identificação da natureza jurídica da cobrança, pois não se enquadra no conceito de tarifa e nem mesmo no de taxa.

A ré é concessionária de serviço público de telecomunicações devendo sofrer a cessão de cobrança liminarmente e repetição de indébito em dobro, tudo com correção monetária e juros, em face da abusividade da cobrança que diz respeito ao CDC.

Cita decisões com precedentes favoráveis a sua tese. Pede a inversão do ônus da prova e antecipação de tutela.

Finaliza para que a antecipação seja "inaldita altera pars", visando cessar a cobrança de assinatura básica residencial, sob pena pecuniária.

Que a sentença seja na modalidade de julgamento antecipado. Que o contrato seja requisitado da ré. A citação e procedência na forma da lei, mais consectários da sucumbência. Pede a gratuidade de Justiça. A inicial veio acompanhada dos papéis de fls. 19/63.

É o relatório.

Decido:

A questão posta é uma relação jurídica consumerista.

Aplica-se na hipótese a Lei 8078/90 que materializa o famoso Código de Defesa do Consumidor.

O art. 51 do CDC, § 1º, inciso III, foi expressamente violado pela ré, em face de ter onerado excessivamente o consumidor, o que por si só caracteriza a aplicação do § 2º do mencionado artigo para a nulidade da cláusula contratual abusiva que permite a cobrança de assinatura básica residencial nos serviços de telefonia.

Ademais, a má-fé está presente na relação estabelecida por contrato por falta de eqüidade, pois se estabeleceu verdadeira obrigação iníqua, sempre colocando o consumidor em desvantagem exagerada, restando clara a ilicitude e a abusividade na forma do inc. IV do art. 51, da Lei 8078/90.

A assinatura básica pode ser considerada preço público, em face do preço público não ser uma taxa e sempre corresponder a uma efetiva prestação de serviço, ou seja, é uma forma de legalização ficta que atinge a economia dos usuários, mesmo que contratual, em face de, no caso em concreto, não ser tributo obrigatório e constituir evidente enriquecimento sem causa.

O consumidor é efetivamente lesado pela assinatura básica de telefonia residencial não importando que a lesão tenha ou não beneplácito de autarquia especial do poder público, pois a cobrança indevida caracteriza a ilegalidade, sendo certo que nem mesmo pessoas jurídicas de Direito Público se encontram acima da lei vigente no país.

Não se trata, portanto, de tributo e como tal não pode ser imposto ao cidadão brasileiro.

O próprio STF definiu cabalmente na Súmula 545 a compulsoriedade da taxa e a facultatividade do preço público. A maior Corte do Brasil impede que preços de serviços públicos sejam confundidos para fins de compulsoriedade da cobrança como se taxa fosse.

Não há como deixar de reconhecer a abusividade da cobrança e a má-fé explícita do pólo passivo que deseja impor nos serviços de telefonia o preço público da assinatura básica residencial violando não só a Lei 8078/90, no seu art. 51, mas também o art. 884, da Lei 10.406/2002, que proíbe expressamente o enriquecimento sem justa causa, caso em que a restituição é devida. Aplica-se na hipótese o art. 42, parágrafo único, da Lei 8078/90 que está em consonância com a Súmula 159 do STF.

Mais uma vez a Suprema Corte Brasileira consagra que a cobrança de má-fé gera repetição dobrada do indébito.

A prestação de serviço é inexistente o que gera a cobrança indevida da assinatura básica residencial. A má-fé se expressa pela própria cobrança ilegal na forma do parágrafo único do art. 42. O enriquecimento sem causa surge da nítida expressão do art. 884 da Lei 10.406/2002. Nada restou de natureza jurídica de preço público atribuído à assinatura básica que possa gerar imposição de sua cobrança em detrimento da construção Pretoriana da maior Corte brasileira, no caso o STF, e da própria lei vigente no país.

Presentes, portanto, e cabalmente documentado nos autos a verossimilhança das alegações, pois o consumidor não deve pagar além daquilo que realmente consume, o que já caracteriza por parte de quem cobra violação expressa ao art. 39, I, da Lei 8079/90, pois o fornecedor do serviço deve respeitar os limites quantitativos de sua oferta na efetividade do serviço realmente prestados.

Cabível na hipótese a inversão do ônus da prova diante da hipo

ssuficiência do consumidor e verossimilhança do pólo ativo quanto às suas alegações com aplicação expressa do art. 6º, VIII, da Lei 8078/90. Vislumbra-se na hipótese que a liberdade de contratar na modalidade adesão não observou a finalidade social do contrato, ferindo os princípios da probidade e da boa fé, colocando o consumidor em desvantagem exagerada por violação expressa dos arts. 421 e 422 da Lei 10.406/2002, bem como a incumbência constitucional do art. 175, incisos II e IV, que impõe aos serviços de concessão pública a obrigação de manter perfeitamente adequados os serviços públicos efetivamente prestados aos usuários, pois não há sequer respeito ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Posto isso, defiro integralmente a antecipação de tutela para decretar a inexigibilidade da cobrança da assinatura básica de telefonia residencial e a existência de má-fé do pólo passivo por abusividade na indevida apresentação do preço público corresponde à assinatura básica sem nenhuma contraprestação de serviço, desrespeitando a construção pretoriana do Supremo Tribunal Federal, a Lei Consumerista e as normas especiais sobre o tema. Determino que cesse imediatamente a cobrança da assinatura básica residencial imposta pela ré ao autor e determino que se devolva o valor cobrado a título de assinatura básica residencial em dobro, invertendo o ônus da prova, e decretando a má-fé da Brasil Telecom, na forma da lei. Fixo a "astreinte" de R$ 5.000,00 para cada dia de descumprimento da presente ordem judicial e concedo o prazo de 05 dias para o cumprimento integral da presente antecipação de tutela, acrescentando a abusividade e a nulidade definitiva da cobrança. Defiro a gratuidade de Justiça. Procedam-se imediatamente as expedições necessárias. Cite-se na forma da lei.

Cumpra-se. Publique-se. Intimem-se.

Brasília - DF, quarta-feira, 15/02/2006 às 16h23.

Robson Barbosa de Azevedo

Juiz de Direito

Revista Consultor Jurídico, 20 de fevereiro de 2006, 11h21

Comentários de leitores

2 comentários

Uma correçãozinha vernacular. Não se deve dizer...

edson areias (Advogado Autônomo - Civil)

Uma correçãozinha vernacular. Não se deve dizer inaudita altera pars mas inaudita altera parte, vez tratar-se de ablativo de modo. Estes equívocos se devem ao fato de as escolas Brasileiras de Direito, ao contrário das americanas, inglesas e demais européias, haverem eliminado o ensino de latim , principalmente o jurídico, de seus currículos. sds

PARABÉNS ao Juiz Robson Barbosa de Azevedo, da ...

Carlos (Advogado Sócio de Escritório)

PARABÉNS ao Juiz Robson Barbosa de Azevedo, da 4ª Vara Cível de Brasília. ACIMA DA RESOLUÇÃO E DOS CONTRATOS ESTÁ A LEI. Não há que falar em cumprimento de contratos. "Cláusula contratual que vai além do que a lei permite é nula de pleno direito" (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ). A Lei 9.474/97 em nenhum momento fez referências a ASSINATURA TELEFÔNICA. As concessionárias de telefonia, SEGUNDO A LEI, serão ressarcidas através de tarifa, que é mais conhecida como PULSOS, valores estes referentes aos serviços EFETIVAMENTE usados, e não o simlesmente colocado a disposição. No valor dos pulsos já estão incluídos os custos, necessários investimentos, lucros e riscos operacionais. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL editou a Súmula 545 onde conceituou o que seja tarifa e taxa, e pelo exposto, podemos verificar que a Assinatura Telefônica cobrada pelas concessionárias se enquadra no conceito de taxa, senão vejamos; “preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daquelas, são COMPULSÓRIAS e têm sua cobrança condicionadas à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as estitui.” EM SP JÁ HÁ AÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO E A TELEFÔNICA FOI CONDENADA A NÃO SÓ EXTINGUIR A COBRANÇA MAS A DEVOLVER E EM DOBRO À AUTORA DA AÇÃO, TUDO QUE ELA PAGOU DE ASS. TEL. NOS ÚLTIMOS 5 ANOS. O Desembargador Carlos Lenzi, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu ser ilegal a cobrança de Assinatura Telefônica e concedeu o pedido de Tutela Antecipada. Os juízes Elpídio Donizetti e Eulina do Carmo Almeida, da 5ª Câmara Cível 5ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais proibiram a Telemar Norte Leste S.A. de cobrar assinatura mensal de uso residencial de linha telefônica de uma consumidora de Montes Claros, confirmando liminar do juiz da 4ª Vara Cível daquela cidade. O Desembargador Sérgio Rodrigues, do Tribunal de Justiça do Paraná, em agravo interposto pela concessionária de telefonia local, manteve a decisão da juíza da 9ª Vara Cível de Londrina, Cristiane Willy Ferrari, determinando a imediata interrupção da cobrança de assinatura telefônica, e impôs o pagamento de multa diária de R$ 5 mil em caso de descumprimento da determinação. Já entramos com diversas ações para os consumidores aqui em São Paulo, pleiteando a imediata suspensão da cobrança de assinatura telefônica, bem como a restituição EM DOBRO do que o consumidor pagou em até 5 anos, hoje em torno de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). TEMOS um modelo de inicial a respeito do tema, bem como Decisão de Turma Recursal e Acórdãos do STJ sobre o que envolve a presente ação, devendo os interessados entrar em CONTATO: berodriguess@ig.com.br Carlos Rodrigues - Advogado em São Paulo Especialista em Direito do Consumidor

Comentários encerrados em 28/02/2006.
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