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Propriedade intelectual

Mais proteção ao direito autoral não significa mais rigor

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Estão em curso no Brasil duas campanhas repressivas que escancaram algumas deficiências da nossa Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98). De um lado, temos a Associação Brasileira de Direitos Reprográficos adotando medidas judiciais para fechar copiadoras em universidades. De outro, a Federação Internacional da Indústria Fonográfica que, em parceria com a Associação Brasileira de Produtores de Discos, anunciou que irá acionar judicialmente 20 brasileiros que compartilham arquivos de músicas pela Internet.

O que há de comum entre as duas iniciativas? E porque elas são preocupantes do ponto de vista do interesse social? Bem, inicialmente é interessante perceber que as campanhas estão sendo capitaneadas por entidades que congregam empresas de copyright e não entidades representativas dos autores. Este fato reforça o pensamento do professor José de Oliveira Ascenção[1], de que estamos vivenciando o surgimento de um Direito de Autor sem autor, ou seja, a prevalência de uma tutela voltada para a proteção do investimento e não mais para os aspectos personalísticos da criação intelectual.

Mas isso por si só não é suficiente para invalidar as medidas adotadas pela ABDR e IFPI. Afinal, na qualidade de detentoras de direitos patrimoniais de autor elas têm legitimidade para propor as ações judiciais que considerem cabíveis para a defesa de seus interesses. O que é preocupante nessas campanhas repressivas é o fato de que elas afetam diretamente a nossa liberdade de fazer uso de criações intelectuais de terceiros.

A proteção aos direitos de autor — e o sistema de propriedade intelectual como um todo, aliás — se equilibra entre dois interesses distintos e relevantes: (i) o interesse particular do criador em obter o reconhecimento pela sua obra e usufruir dos seus proveitos econômicos e (ii) o interesse social que almeja a criação e difusão bens culturais.

De que forma esses interesses são balanceados? Através da imposição de limites aos direitos de autor, no tocante a sua abrangência, duração e extensão.

Diz-se que tais direitos são limitados em sua abrangência, na medida em que existem certas criações que não se revestem dos requisitos mínimos para proteção sendo, portanto, imunes[2] aos direitos de autor (conforme previsão do artigo 8º da Lei 9.610/98).

Verificado que a obra intelectual encontra-se abrangida pelos direitos de autor, sua proteção, contudo, é limitada temporalmente. A temporaneidade dos direitos assegurados ao criador é uma característica intrínseca do sistema de proteção ao autor (que encontra previsão expressa no artigo 5º, XXVII da CF/88).

Todavia, ainda que a criação esteja no âmbito de proteção das obras artísticas, literárias e científicas, e mesmo durante o prazo de exclusividade assegurado em lei, existem limites quanto à extensão do direito do autor, ou seja, hipóteses nas quais o exercício da faculdade de exclusão de terceiros pelo autor é mitigada.

Ocorre que a Lei 9.610/98 adotou um regramento que amplia desmedidamente os direitos assegurados ao autor e limita excessivamente a possibilidade de utilização lícita de obras de terceiros.

O artigo 46 desta lei traça as hipóteses de utilização que não caracterizam violação aos direitos autorais. Trata-se rol taxativo, portanto, qualquer forma de uso que não esteja prevista nesta listagem será considerada ilícita. Segundo o nosso regramento atual, os direitos do autor constituem um imenso oceano infestado de tubarões, no qual ninguém pode nadar sem correr o risco de ser mordido. Há apenas uma pequena ilhota — representada pelo artigo 46 — na qual as pessoas podem se abrigar em segurança. Não pretendemos que o oceano deva ser esvaziado, mas sim, que a ilhota seja ampliada.

Uma questão fundamental e que está no centro das campanhas movidas pela ABDR e IFPI, diz respeito à possibilidade de reprodução lícita de obras de terceiros para fins privados. Ou seja, trata-se de possibilitar que uma pessoa que comprou um CD possa copiar uma de suas músicas para o seu computador ou tocador de MP3, ou que um aluno de uma faculdade possa tirar cópia de um trecho de um livro considerado importante para fins didáticos.

Segundo a regra da Lei 5.988/73 – que vigorou entre 1974 e 1998 – não era considerada ilícita a reprodução “em um só exemplar, de qualquer obra, contando que não se destine à utilização com intuito de lucro” (art. 49, II). Admitia-se, desta forma, a reprodução integral de uma obra para fins privados.

A Lei 9.610/98 modificou esse dispositivo para restringir, ainda mais, a possibilidade de reprodução. Segundo seu artigo 46, II, somente será permitida a reprodução “em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro”.

Os legisladores pátrios, influenciados por pressões externas pós Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade (TRIPS), adotaram a tese do quanto mais melhor no que diz respeito aos direitos de propriedade intelectual (a história da Lei 9.279/96 está cheia de exemplos nesse sentido).

Essa política se mostrou absolutamente equivocada, já que não produziu os resultados esperados. Apesar de possuirmos uma das leis mais rígidas do mundo continuamos sofrendo ameaças de retaliação por parte dos EUA, com base na violação de direitos de propriedade intelectual. E, fundamentalmente, a ampliação desarrazoada dos direitos dos autores rompe o equilíbrio entre os interesses colocados em tensão.

Esse desbalanceamento do sistema de proteção às obras literárias, artísticas e científicas — somado ao surgimento de novas tecnologias que extrapolam as hipóteses taxativas do artigo 46 — nos leva a seguinte conclusão: somos todos piratas. Esse fato foi exposto de forma brilhante na matéria de autoria de Rafael Pereira, publicada na revista Istoé de março de 2006:

“Hoje, pelo menos 2,5 milhões de brasileiros trocam pela internet arquivos de música, vídeo, programa de computador e jogos. Essa turma conectada inclui, para todos os efeitos, qualquer um que use computador ativamente. Copiar é tão fácil que nem sabemos quando estamos infringindo alguma lei. A verdade, caso alguém ainda tenha alguma dúvida a respeito, é bastante singela. Somos todos criminosos. Somos todos piratas. Todos? Bem, talves nem todos. Mas você conhece alguém que - de verdade - nunca tenha feito uma cópia ilegal de músicas, filmes ou programas de computador?”

O que podemos fazer para reequilibrar o sistema? A modificação dos dispositivos da Lei 9.610/98 que tratam dos limites aos direitos de autor é um imperativo.

Neste sentido, nos parece que a proposta de alteração do artigo 46, sugerida pela Associação Brasileira de Propriedade Intelectual seja absolutamente correta:

“Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais, a reprodução parcial ou integral, a distribuição e qualquer forma de utilização de obras intelectuais que, em função de sua natureza, atenda a dois ou mais dos seguintes princípios, respeitados os direitos morais previstos no art. 24”:

I - tenha como objetivo, crítica, comentário, noticiário, educação, ensino, pesquisa, produção de prova judiciária ou administrativa, uso exclusivo de deficientes visuais em sistema Braile ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários, preservação ou estudo da obra, ou ainda, para demonstração à clientela em estabelecimentos comerciais, desde que estes comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização, sempre na medida justificada pelo fim a atingir;

II - sua finalidade não seja essencialmente comercial para o destinatário da reprodução e para quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais;

III - o efeito no mercado potencial da obra seja individualmente desprezível, não acarretando prejuízo à exploração normal da obra.

Parágrafo Único - A aplicação da hipótese prevista no inciso II deste artigo não se justifica somente pelo fato de o destinatário da reprodução e quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais ser empresa ou órgão público, fundação, associação ou qualquer outra entidade sem fins lucrativos.

A proposta substitui uma listagem taxativa por uma abordagem mais flexível, baseada em condições gerais, que permite uma avaliação mais adequada das particularidades de cada caso concreto. Os detratores da sugestão argumentam que ela aumentaria a insegurança jurídica das relações, diminuindo os incentivos à criação de novas obras intelectuais.

Não podemos concordar com a idéia de que o princípio da segurança jurídica possa se sobrepor ao interesse social em usufruir bens culturais, e muito menos com a suposição de que a adoção de um regramento baseado em condições gerais possa desencorajar a criação intelectual.

De fato, nos parece que o estado atual das coisas, isto é, a proteção excessiva aos interesses das empresas de copyright, é responsável pela “judicialização” da atividade intelectual e pelo desestímulo à criação, ou nas palavras do professor Lawrence Lessig: “a oportunidade para criar e transformar está enfraquecida em um mundo no qual a criação depende de permissão judicial e a criatividade precisa sempre consultar um advogado."[3]

Faz-se necessário, portanto, que as autoridades legislativas atentem para o problema e conscientizem - se do fato de que, em se tratando de propriedade intelectual, não se pode adotar o raciocínio simplista “do quanto mais melhor”.


[1] ASCENÇÃO, José de Oliveira, Direito de Autor e Desenvolvimento Tecnológico: Controvérsias e Estratégias, Revista de Direito Autoral da ABDA, ano I, n. I, agosto de 2004, p. 30-31.

[2] Para fazer uso da nomenclatura adotada pela Profa. Eliane Y. Abrão.

[3] LESSIG, Lawrence, Cultura Livre: como a grande mídia usa a tecnologia e a lei para bloquear a cultura e controlar a criatividade, São Paulo : Trama, 2005. p. 184.

 é advogado, sócio do escritório Weikersheimer & Castro Advogados Associados, no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 30 de dezembro de 2006, 7h00

Comentários de leitores

1 comentário

Artigos deste teor são especialmente bens vindo...

Jose Antonio Schitini (Advogado Autônomo - Civil)

Artigos deste teor são especialmente bens vindos e demonstram que os diagnósticos da questão autoral no Brasil estão se aperfeiçoando. Foi vendida muita ilusão por parte dos mercenários vendidos as multinacionais. Agora a mascára está caindo. Não podemos aceitar gato por lebre, ou seja: Copyright por Direito Autoral. O império da Lei no País nesse quesito está em perigo. Desde que as multinacionais do entretenimento dominaram o mercado de forma globalizante o Direito Autoral deixou de proteger o criador. O Criador é o de menos uma vez que nos países de origem dessa majors o que impera é o Copyright e nesse sistema o que importa é o produto e não a criação. Deve se perquirir as diferenças entre o Direito Autoral de origem romano-germânica, com base no sistema continental europeu do chamado Civil Law e o sistema anglo-americano do Copyright baseado no Common law, havendo por característica diferencial, o fato que o Direito Autoral tem por escopo fundamental a proteção do criador e ao contrário o Copyright protege a obra em si, ou seja o produto, dando ênfase a vertente econômica, a exploração patrimonial da obras através do direito de reprodução. Nas regras do Copyright o trabalho criativo e os esforços intelectuais não são significativos em relação ao resultado final, sendo a proteção do objeto como obra que tem relevância social e econômico-financeira. Decorrendo dessa visão é admitida a pessoa jurídica como titular originária do direito autoral o que não ocorre na legislação brasileira ao admitir essa representação apenas por cessão de direitos patrimoniais com plena comprovação dos direitos cedidos. Por isso, qualquer observador se examinar questão, nota a resistência dos tribunais norte-americanos no reconhecimento que envolvem a integridade (right of integrity) e a paternidade (right of atribution) das obras. Verifica-se naquele país do norte o grande respeito que obtiveram os chamados criadores empresários com destaque na área da diversão para Walt Disney e Hanna&Barbera, os mais bem sucedidos na área a que se dedicaram, embora, saiba-se que Disney, mantinha a soldo vários criadores colaboradores, e a maior parte de seus personagens, saiam da sua empresa, mas não era ele o autor, talvez pelo gigantismo que atingiu a sua organização, que inclusive não era tão dependente da televisão como foi Hanna&Barbera. No entanto, se os três não fossem criadores e empresários concomitantemente, não alcançariam o respeito e proteção que obtiveram diante do sistema americano de copyright. Com extrema percuciência o artigo acima aborda a questão e, destaca que atualmente estamos diante da proteção do Direito Autoral onde o criador foi esquecido. Evidentemente, isso ocorre em virtude da força do País do Norte, e de suas empresas maiorais que exportam massivamente seus produtos, aqui na abordagem no setor musical, podendo se aplicar em quaisquer outras áreas de entretenimento, e com real perigo no soft informático onde a dependência pode ser fatal. Bem com essa exportação de bens intelectuais e pseudos-intelectuais, aceito unanimemente por outras nações, preponderantemente do século XX para cá, criações estas em obras musicais, cinema, séries de TV, juntamente com essas produções foi também exportado o chamado Copyright. Estamos diante da contaminação do nosso Direito Autoral pelo Copyright, e nenhuma de nossas autoridades ainda se deram conta disso. Portanto, dai esse fenômeno da proteção do direito autoral quando já se não vislumbra mais o criador que está ocorrendo aqui no Brasil como conseqüência pura e simples da invasão e influência paulatina do sistema Copyright que está esmigalhando o nosso sistema autoral, e esmagando a nossa Lei de Direito Autoral (Lei 9.610/98). E pior, a nossa polícia administrativa, já está dominada nos conceitos de copyright, fator essencialmente perigoso porque pela lei penal ela pode fazer buscas e apreensões ex officios, baseada nos critérios da autoridade policial. Sabe-se que essas buscas e apreensões geralmente são acompanhadas ou sugeridas por escritórios e representantes dos copyrights das empresas majors, baseadas em seus critérios e conveniências, utilizando apenas a bandeira do direito autoral quando o que se está protegendo é um produto que não passa de bem comercial, muita pretensa obra musical, mero modismo, de artistas rebolativos, os famosos tan tans e bate-estacas, que se ouve, se vê e se esquece com rapidez para dar lugar a outro. Hoje, temos bens apreendidos, por que não tem no furo do pino do DVD (CD) o código ISRC da famigerada associação internacional IFPI. O ISRC ( International Standard Recording Code) é um sistema internacional de identificação para gravadoras fonográficas e videomusicais. Cada ISRC é a única e duradoura identificação de gravações que pode ser permanentemente codificado como uma impressão digital. Essa codificação fornece os meios para automaticamente identificar registros de pagamento de royalties. No caso do audiovisual não existe lei para isso, mas na obra fonográfica há submissão legal. Na verdade pelo Decreto 4.533 de 19 de dezembro de 2002, no § 2º do artigo 1º, é determinado o seguinte: § 2o O suporte material deve conter um código digital - International Standard Recording Code - onde se identifique o fonograma e os respectivos autores, artistas intérpretes ou executantes, de forma permanente e individualizada, segundo as informações fornecidas pelo produtor. Pasmem, a invasão do sistema Copyright sobre o Direito Autoral, submeteu até nossas casas legislativas e o presidente da república que assinou tal barbaridade. Primeiro, porque isso significa claro ato de renúncia de soberania da nação em prol de uma entidade privada: IFPI ( International Federation of the Phonographic Industry). IFPI é a organização representante da industria internacional de gravadoras. Compreende 1500 produtores e distribuidores em 76 países. Também tem grupos regionais em 46 países. O escritório da IFPI`s International está baseada em Londres e ramifica-se em escritórios em Bruxelas, Hong Kong. Miami e Moscou. É associada Recording Industry Associação of América (RIAA). Por ai se vê o grau de dominação a que se chegou. Vergonha das vergonhas, vem a dona IFPI e coloca nosso governo de joelhos com renúncia da soberania no pequeno item. Abriu a porteira, passa o boi, passa a boiada. Longe do xenofobismo, mas só se pode aceitar uma organização fiscalizadora de copyrights, porque de direito autoral não o é, formada no fórum da Convenção de Berna, e com o País com participação ativa na banca de conselheiros. Entidades particulares internacionais, nunca! Caso contrário estaremos como colonizados cordiais nas mãos dos imperialistas, sempre levando em consideração que o imperialismo hodierno não é mais das nações poderosas para as submetidas e sim das Majors que estão dominando tudo e mudando o conceito do direito autoral que já prescinde da proteção ao criador. Lembre-se sempre que o artigo 11 da Lei do DA diz: Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica Portanto, há de se ver prudentemente o papel dessas Associações de Direitos Autorais, que no mais das vezes exorbitam suas funções, sem controle efetivo das nossas autoridades. Há evidente carência de legitimidade dessas associações para as suas ações e, ao menos elas nunca provam essa legitimidade e ninguém verifica esse fator com apresentação de documentação hábil. Embora, essas associações e pessoas jurídicas detentoras do direito patrimonial de exploração, se o são devem comprovar com robusta documentação as cessões feitas pelos criadores das obras. Isso é relevante para que elas possam agir. E mais, devem esquecer o sistema Copyright nas nações de origem e se submeterem a nossa Lei de proteção Autoral. No entanto, como se vê, elas já dominaram o nosso legislativo que emitiu uma lei bárbara permitindo a inserção de codificação de uma entidade internacional privada. Não encontram obstáculos na nossa Polícia Judiciária para os seus intentos e o próximo passo é tentar conquistar o nosso Judiciário que deverá estar bem preparado, e estará, para não entrar no conto do Copyright mascarado de Direito Autoral. Nesse caso, só resta o Judiciário para dar um basta ou organizar e coibir as arbitrariedades dessas organizações internacionais e nacionais a soldo das multinacionais do entretenimento. A grande verdade que estamos no império dos flibusteiros. Existem piratas tanto de um lado quanto de outro. Por outro lado deve ficar claro que a cópia de música por meios eletrônicos-informáticos, para uso pessoal não é crime é existe permissão para isso. Senão, fechem-se todos os sebos que vendem gravações em Bolachões, CDs e DVds usados, prática costumeira há décadas. Logo as multinacionais vão querer colocar uma torneira de vazão informática para cobrar para cada dowload de pseudos-músicas. Depois, vão colocar bloqueios que só permitam uma execução. Executa-se a música apenas uma vez e depois ela se auto destrói. É o fim da picada! Para isso existem os vendidos para o capital das majors. Mercenários que ganham para vender a soberania da nação na questão dos bens intelectuais para as multinacionais. Temos a mancheia.

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