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Cacciola, foragido na Itália, apela contra condenação

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40. Não cabe, como visto, ao Ministério Público, como ocorreu no caso em testilha fazer às vezes de Polícia Federal, como verdadeiro intruso, promovendo as investigações criminais em lugar da autoridade policial competente.

41. Os insignes juristas Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho já se posicionaram sobre o assunto, na ilustrada obra “As Nulidades no Processo Penal”, 6ª Edição, Editora RT, 1999, págs. 120/121:

“(...) Inválida é a prova produzida sem a presença do juiz.

O Código de Processo Civil alemão é expresso na exigência de que a produção de prova seja feita perante órgão jurisdicional (365, caput), tendo-se salientado que o princípio representa um dos elementos estruturais fundantes de todo o ordenamento processual daquele país.

Desta afirmação básica decorre a conseqüência de que não são provas, que o juiz possa utilizar para a formação de seu convencimento, as que forem produzidas em procedimentos administrativos prévios. (...)”

42. Não há dúvidas de que o expediente utilizado pelo órgão ministerial contaminou a valia das provas, colhidas ilegitimamente, de forma indevida, por quem não possuía competência funcional para tanto, justamente por se tratar do órgão incumbido de promover a acusação. Em última análise, uma vez contaminadas as provas produzidas nos autos da presente ação penal, resta contaminado todo o processo, pela presença de nulidade insanável. É remansosa a jurisprudência pátria:

O magistrado e o membro do Ministério Público, se houverem participado da investigação probatória não podem atuar no processo. Reclama-se isenção de ânimo de ambos. Restaram comprometidas (sentido jurídico). Daí a possibilidade de argüição de impedimento ou suspeição”. (RT, vol. 733/530 – grifos nossos).

43. Os pretórios brasileiros já sedimentaram entendimento de que o Membro do Ministério Público que houver participado da investigação probatória não pode atuar no processo, uma vez que fica impedido porquanto a isenção de ânimo peculiar ao magistrado também deve ser exigida do Ministério Público, notadamente face à sua dúplice função Apelante/ fiscal da lei:

MP e magistratura não podem estar comprometidos com o caso sub judice. Daí a possibilidade de argüição de impedimento, ou de suspeição dos respectivos membros. Se um, ou outro, atua na colheita de prova que, por sua vez, mais tarde, será a base do recebimento da denúncia ou do sustentáculo da sentença, ambos perdem a imparcialidade, no sentido jurídico do termo. Não se confunde com interesse pessoal de a decisão seguir um caminho, ou outro. O comprometimento, insista-se, reside no interesse de elas serem prestigiadas, exaustivas bastantes para arrimar sentença de condenação, ou de absolvição”. (RT., Vol. 733/532, Rel. Min. Cernichiaro, STJ). (grifos nossos)

“Não se nega ao Ministério Público a faculdade de empreender diligências extra autos. O que se nega é que, na perspectiva muito provável de ser parte (quer no procedimento contraditório, quer na ação penal), possa colher declarações de pessoa vinculada aos fatos a coberto do contraditório” (RT, Vol. 624/280 TJSP).

“Promotor de Justiça. Argüição de suspeição. Inteligência do artigo 258 do Código de Processo Penal. Na conformidade do disposto no artigo 258 do Código de Processo Penal, os promotores de justiça podem ser recusados pelas mesmas causas que justificam a rejeição dos juízes. Membros do Ministério Público reconhecidamente hostis ao Apelante não devem representar a acusação. Apresentando-se em juízo o órgão estatal através de representante suspeito de agir de má-fé, não é lícito ao Poder Judiciário negar-se a coartar o exercício da acusação (mesmo em defesa do bom nome da instituição do Ministério Público)” (RT., vol. 595/404, TJMG).

44. É sabido que os atos praticados pela autoridade suspeita ou impedida são, em verdade, atos nulos, como prescreve o Código de Processo Penal, em seus artigos 564, I, c/c artigo 258, in fine. Portanto, o ato da apreensão dos inúmeros documentos na residência e local de trabalho do Apelante (busca e apreensão), que serviram de prova para embasar a presente ação penal, é nulo.

45. Por outro lado, o § 1º, do artigo 573, do Código de Processo Penal, estabelece que a nulidade de um ato causará a dos atos que dele diretamente dependam, ou seja sua conseqüência:

“Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores serão renovados ou retificados.

§ 1º. A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependem ou sejam conseqüência.”

46. No mesmo sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao analisar questões semelhantes:

“PROCESSO PENAL – HÁBEAS CORPUS – INQUÉRITO POLICIAL – COMPETÊNCIA DA POLÍCIA JUDICIÁRIA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – LIMITES.

I – Hábeas Corpus impetrado objetivando o trancamento da ação penal, defluente de denúncia formulada e baseada em subsídios probatórios extraídos de inquérito policial instaurado, processado e presidido por membros do Ministério Público Federal, subscritores da peça vestibular da ação penal.

II – Ilegalidade procedimental por invasão de atribuições reservadas à competência da polícia judiciária, nos termos do art. 144, 4º, da Constituição Federal.

III – Reconhecimento de competência do Ministério Público do poder-dever de fiscalizar atividades policiais, com requisição, inclusive, de diligências, sem entretanto, substituir-se à atribuição legal de Delegados de Polícia.

IV – Concessão da ordem de hábeas corpus impetrada em favor do pacientes para determinar o trancamento da ação penal contra eles instauradas, em curso no Juízo da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Unânime.”

(HC 1273 – Desembargador Ney Fonseca, 1ª Turma) (grifos nossos)

HÁBEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

O representante do Parquet sem motivação aparente, instaurou inquérito administrativo que ele mesmo realizou, exorbitando sua competência legal e o qual culminou com o oferecimento da denúncia abusiva.

Ordem de “habeas corpus” concedida como requerimento na inicial” (HC nº 1137/RJ – 2ª T. Desembargador Federal Silvério Cabral)

“Ademais, também entendo que o Ministério Público, no curso de um inquérito policial, não tem atribuição legal para a colheita de pessoal de prova e direta de declarações de indiciados ou de testemunhas. Pode, sim, requisitar diligências e estar presente à realização das mesmas, mas não pode substituir a autoridade policial, a quem compete o exercício, com exclusividade, das funções de polícia judiciária da União, nos termos do art. 144, 1º, IV, da Carta Magna.” (HC nº 96.0209709-4, 2ª T., Rel. Desembargador Federal Castro Aguiar).

“ HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. REPRESENTANTE DO PARQUET (CF, ART. 129). REALIZAÇÃO DIRETA DE PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS NÃO CABIMENTO. POLÍCIA (CF, ART. 144, 1º, IV). ORIENTAÇÃO DO PRETÓRIO EXCELSO.

- O Ministério Público, como dominus litis, é o verdadeiro destinatário das investigações preparatórias da ação penal, cabendo a operacionalização das mesmas, de forma exclusiva, pela Polícia Judiciária (CF, art.144, 1º, IV);

“... Pode o Ministério Público, portanto, presente as normas do inc. VIII, do art. 129, da CF, requisitar diligências investigatórias e requisitar a instauração de inquérito policial, indicando os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais. As diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial deverão ser requisitadas, obviamente, à autoridade policial” (STF – RE 215.301 – CE, 2ª Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Informativo – STF 145, D. 28/05/99, p. 1303);

- Diante da falta de atribuição legal ao Ministério Público Federal para promover diretamente atos investigatórios, há que ser reconhecida a ilegalidade das provas coligidas, sob pena de violação ao princípio do due process of law.

Habeas Corpus concedido.” (HC 99.02.07263-1/RJ – 4ª T. Rel. Desembargador Federal Benedito Gonçalves – DJ 8/11/00) (doc. fls. acórdão incluso – grifos nossos)

47. A preocupação com as graves conseqüências do abuso cometido por membros do Ministério Público foi objeto de manifesto da Associação dos Advogados de São Paulo, intitulado “Direito ou Barbárie”, no qual ressalta:

“O que se tem assistido, porém, em todo o País, é o uso desmedido e abusivo desses poderes por parte de alguns membros do Ministério Público, inclusive com a realização de atos próprios da investigação criminal, que a mesma Constituição atribuiu, com exclusividade, às Polícias Federal e Civis. Não bastasse isso, tem-se tornado usual, na conduta de tais membros do MP, a divulgação de imputações peremptórias, ainda que não amparadas por prova ou indícios, com o que procuram consolidar a certeza de que alguém atentou contra o interesse público, e depois se valerem das notícias que plantaram para coagir o Poder Judiciário a expedir medidas coercitivas contra aqueles que transformaram, com o auxílio da mídia, em inimigos públicos. Essa prática merece o repúdio de todos quantos tenham compromisso com o Estado Democrático de Direito, pois fere as principais garantias constitucionais do cidadão...Pretenderem alguns membros do Ministério Público substituir a polícia na função de apurar, e o juiz na função de julgar, condenando por antecipação – e por meio dos órgãos que deveriam ser apenas informação, não de execração – cidadãos aos quais são negadas as garantias constitucionais, constitui atentado ao regime democrático, tanto quanto eram autoritárias, antidemocráticas e expressões de barbárie as práticas adotadas pela Inquisição ou por qualquer regime de exceção, como se caracterizavam todas as ditaduras que vitimaram a sociedade brasileira no curso de sua história.”

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 24 de outubro de 2005, 21h21

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