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Banco Marka

Cacciola, foragido na Itália, apela contra condenação

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Na operação envolvendo os Bancos MARKA e seus fundos a regra da impessoalidade, que deriva do princípio maior da isonomia (arts. 5º e 37 da CF), foi flagrantemente violada, na medida em que a venda de dólares futuros pelo Banco Central, nos dias 14 e 20 de janeiro, foi feita exclusivamente a este Banco e seus fundos (além do FONTECINDAM, cuja situação será apreciada no item seguinte), sendo certo que inúmeras outras instituições, que também enfrentaram dificuldades na BM&F naqueles dias, não puderam se valer deste mesmo instrumento (sic).

234. Evidencia-se plenamente o teor contraditório da sentença guerreada, afirmando num primeiro momento que a política cambial do Banco Central, ofereceu ao público operações adotadas para regular o mercado e evitar flutuações inadequadas do dólar pondo em risco o equilíbrio das operações de compra e venda futura realizadas diuturnamente no mercado financeiro.

235. Em seguida, evidenciando patente contradição a r. sentença recorrida nega, injustificadamente que a recomendada política cambial fosse aplicada ao Banco Marka, gerido pelo Apelante, sob a alegação destituída de fundamentação nas provas dos autos de que visava a operação de “hedge” entabulada pelo Banco Central com a mencionada instituição beneficiá-la com exclusividade em detrimento das demais instituições financeiras que se viram em dificuldade.

236. Esta conclusão da r. sentença apelada é equivocada e contrária à prova dos autos.

237. Não existe nos autos declaração do Banco Central neste sentido, negando a disponibilização de dólar no mercado futuro para as outras instituições financeiras que operavam no mercado, sendo um despropósito qualquer argüição neste sentido, não passando na verdade esta assertiva de uma tentativa injustificável de se buscar um culpado, ainda que adentrando na senda temerária da perseguição indiscriminada, para as políticas insensatas adotadas pelo Poder Executivo, que culminam na necessidade dos órgãos governamentais competentes de disponibilizarem no mercado financeiro dinheiro público às expensas do contribuinte.

c) DO RESPEITO À REGRA DA ISONOMIA

238. Outro tópico incoerente da r. sentença recorrida diz respeito à assertiva de que o Banco Central atuou visando beneficiar unilateralmente o Banco Marka e Fontecidam, não beneficiando as demais instituição financeiras que atuam no mercado e que também se viram em dificuldade em razão da imprevisível valorização do dólar ocorrida á época dos fatos.

239. Esta fundamentação da r. sentença recorrida é totalmente inverídica, uma vez que não só inexiste qualquer manifestação neste sentido das autoridades que geriam a mencionada autarquia, como a própria sentença contradiz-se inteiramente neste ponto.

240. Os demais Bancos simplesmente não receberam qualquer espécie de colaboração do Banco Central porque adotaram como política utilizar os recursos internos da própria instituição para arcar com os prejuízos que sobrevieram à desvalorização cambial.

241. Não se sujeitaram a obter recursos do Banco Central, realizando uma operação inversa de captação da moeda americana.

242. Neste sentido esclarece a própria sentença apelada, ao constatar o depoimento do ex-presidente do Banco Boa Vista, Sr. José Luís Miranda, arrolado como testemunha do juízo, que assim se pronunciou:

“que, indagado se seria possível aos fundos administrados pelo Boavista adquirir dólares no mercado futuro à época da mudança no câmbio ( janeiro de 1999), para fazer um hedge em relação aos contratos na posição vendida, respondeu que isto não seria possível, porque o mercado estava fechado; que o banco Boavista não cogitou de fazer esta solicitação no Banco Central; que os acionistas do banco Boavista, dois deles estrangeiros entenderam que o próprio banco deveria resolver o problema internamente; que a solução encontrada foi oferecer aos cotistas ressarcimento parcial do prejuízo, com recursos do próprio banco (doc de fls....)”

243. Não ocorreu, portanto, quebra do princípio da isonomia, cujo dogma implica em tratar desigualmente aqueles que não se encontram na mesma situação fática ou jurídica.

244. No caso dos autos, repita-se, não foi o Banco Central que se negou a socorrer as demais instituições financeiras, mas estas que decidiram, em razão de terem reservas financeiras para tanto arcar internamente com o prejuízo ocorrido.

245. No que diz respeito ao Banco Marka, esta instituição simplesmente não tinha como suportar o prejuízo advindo dos contratos futuros em que assumiu a posição de venda da moeda americana, porque não tinha recursos para tanto, foi colocada em iminente situação de quebra que somente poderia ser evitada mediante a realização de uma operação de “hedge”, que, no caso vertente apenas pode ser efetuada com a oportuna intervenção do Banco Central. Nada mais que isto.

246. Ressaltamos que a atitude do Banco Central não foi infundada ou aleatória, mas baseada em seu poder discricionário, pois ao considerar a oportunidade e conveniência de disponibilizar recursos para o Banco Marka, decidiu fazê-lo com o intuito de se evitar um risco sistêmico, mediante o qual os efeitos negativos provocados pela insolvência e respectiva liquidação de uma instituição financeira, em uma conjuntura econômica peculiar, na qual sobressai a fragilidade da moeda nacional frente ao dólar, irradiam-se de modo a afetar as demais instituições financeiras, provocando “quebras em cascata”.

247. Nesta situação, a economia ingressa em uma irreversível espiral descendente, estagnando-se os fatores de produção, inibindo-se sensivelmente a iniciativa privada, iniciando-se assim um ciclo de crescente e alarmante desemprego e falência de sociedades que traz desarmonia e insegurança para a sociedade.

248. Ressaltamos que a operação do Banco Central com o Banco Marka não resultou de um ato isolado, fruto do desatino de um funcionário graduado, tendo sua consecução sido devidamente refletida e sopesada pela cúpula da instituição, conforme extrai-se do parecer a seguir transcrito:

“ Voto BCB 00015/99:

Senhores Diretores,

Como é do conhecimento de V. Sas., este Colegiado determinou ao Departamento de Operações das Reservas Internacionais – DEPIN, por meio do Voto BCB, nº 006/99, de 145.01.1999, que realizasse “operações de venda de dólar futuro junto `a BM&F com o propósito de viabilizar a liquidação de posições vendidas de instituições que evidenciassem dificuldades para honrar seus compromissos perante terceiros junto àquela Bolsa de derivativos em decorrência da elevação das cotações dólar em relação ao Real.”

Presente o quadro de dificuldades experimentadas por algumas instituições manifestação da própria BM&F, informando sua preocupação quanto ao risco de crise sistêmica daí decorrente, referida decisão deste Colegiado visou a garantir a estabilidade do sistema financeiro nacional.

Em atendimento, portanto, a essa determinação, o DEPIN realizou, nos volumes de contratos e níveis e taxas estabelecidos por este Colegiado, as seguintes operações: i) em 14.01.1999, a venda de 12.650 (doze mil seiscentos e cinqüenta contratos de dólar comercial futuro ( vencimento fevereiro/99), à taxa de R$ 1,2750/USS para o Banco MARKA S.A e a venda de 7.900 (sete mil e novecentos) contratos de dólar comercial futuro (vencimento fevereiro/99), à taxa de R$ 1.3220/US$, para o Banco Fonte Cindam S.A) em 19.01.1999, a venda de 3.700 contratos de dólar comercial futuro para o mesmo vencimento (fevereiro/99) para os fundos do Banco MARKA , à taxa de R$ 1,56/US$.”

249. O Apelante ressalta que a própria sentença recorrida em sua fundamentação reconheceu a possibilidade de ocorrer risco sistêmico de modo a justificar a atuação do Banco Central.

(...)

(pg. 238)

“A conclusão a que cheguei, após ouvir cada um dos inúmeros economistas que depuseram nesta ação penal, alguns arrolados pelas várias defesas, outros chamados a depor como testemunhas do juízo, foi a de que efetivamente havia espaço para uma decisão que optasse pela necessidade de intervenção do Banco Central, a fim de evitar o chamado risco sistêmico.

(pg. 241)

Estamos diante, como se vê claramente, de típico ato administrativo calcado em exercício de competência discricionária, sendo que esta discricionariedade, no que diz respeito à avaliação de possível risco sistêmico, está ligada à motivação do ato levado à cabo pelo administrador, que se viu compelido, diante do caso concreto, a escolher, segundo critérios de oportunidade e conveniência, uma dentre duas ou mais soluções: atuar para impedir inadimplemento na BM&F, por vislumbrar o citado risco, ou se omitir e deixar que a Bolsa acionasse seu sistema de garantias, mediante a pré-liquidação dos contratos, por entender que o risco não existia.”

250. Não obstante, sempre laborando em erro, a r. sentença recorrida alude que o invocado risco sistêmico não se aplica às operações realizadas com o Banco Marka sob a insubsistente argüição de que:

“Ocorre que, se por um lado a idéia de risco sistêmico permite explicar o porquê de operações com o Banco Marka em um momento em que o Banco Central não operava com mais ninguém no mercado de dólar futuro ( com exceção do Banco Fontecindam), e até mesmo a uma taxa diferenciada, esta tese não vai tão longe a ponto de permitir que o aludido Apelante saia da operação com o patrimônio pessoal intocado, sem nada dever ao BACEN e ainda com outros treze milhões de dólares em contas no exterior, valor obtido com a operação direta com o fundo Stock Máxima, posteriormente remetido ao Swiss Bank New York (sic . fls...)

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 24 de outubro de 2005, 21h21

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