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Diarista não é empregada

TST surpreende ao reconhecer vinculo empregatício de diarista

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Mais uma vez o TST (Tribunal Superior do Trabalho) surpreende e causa preocupação àqueles que utilizam serviços de limpeza de diarista. Em recente decisão, esse Tribunal reconheceu, em relação a uma empresa comercial de Foto e Áudio, vínculo empregatício de diarista que prestava serviços de limpeza uma vez por semana, assegurando-lhe o direito a todas as verbas previstas na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).

Para o deferimento do pedido da trabalhadora, levou-se em consideração o tempo em que o serviço foi prestado (cerca de 15 anos) e a sua continuidade (uma vez por semana), sempre às terças-feiras, com subordinação e dependência econômica. Ainda para o Ministro Relator do processo, os serviços de limpeza configurariam parte integrante dos fins da atividade econômica, "vez que qualquer estabelecimento comercial deve ser apresentado em boas condições higiênicas", o que não ocorreria no âmbito doméstico.

Ora, seria o fim da profissão de diarista? Todas as diaristas, a partir de então, deverão ser registradas? A resposta para todas essas perguntas é negativa.

Mesmo diante de todos esses argumentos, referida decisão não deve ensejar a revisão das condições dos contratos de diaristas que estão em andamento, com a imediata realização de registros em carteira. Deve ser considerada como uma decisão isolada, pois atenta contra a lei, a doutrina e a jurisprudência trabalhistas.

No caso da jurisprudência, inclusive a do próprio TST, sempre se considerou diarista a profissional que presta serviços por até duas vezes na semana (como ocorreu no caso do recém-julgado Recurso de Revista nº 52776/2002-900-16-00.1).

Além disso, a decisão em comento não foi acertada quando indicou que os serviços de limpeza configurariam parte integrante da atividade-fim da empresa, já que, além de esta se dedicar a ramo totalmente diverso, qual seja, de Foto e Áudio, o fato de tais serviços serem prestados uma vez na semana demonstra que não correspondiam às suas necessidades permanentes.

Até mesmo em situações muito mais complexas, tais como na terceirização dos serviços de limpeza, em que há o comparecimento quase que diário do trabalhador, não há formação de vínculo de emprego com o respectivo tomador, segundo entendimento manifestado pelo próprio TST no inciso III do Enunciado 331.

Por outro lado, independentemente de tal decisão ser equivocada ou não, é possível que os empresários ou ainda algumas famílias continuem contratando diaristas, desde que tomem as devidas cautelas para não ficarem suscetíveis a uma condenação pela Justiça do Trabalho.

Para tanto, devem evitar, na relação mantida com sua diarista, a presença dos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, que tratam do vínculo empregatício. Nesse aspecto, vale ressaltar que, segundo nossos Tribunais, a falta de um desses requisitos implica a impossibilidade de reconhecimento da condição de empregado (RO 02930488373 – TRT/SP).

Assim, os serviços devem ser esporádicos, ou seja, prestados até no máximo duas vezes por semana (e não habituais, como determina a CLT). Não poderá haver dependência ou subordinação por parte da diarista, junto ao tomador de serviços, o que significa dizer que o trabalho deve ser desenvolvido com total autonomia pela diarista, a qual determinará, por exemplo, o dia da semana em que o serviço será prestado, de acordo com a sua conveniência.

É também interessante que esse serviço não seja prestado sempre nos mesmos dias da semana e que não haja obrigatoriedade de justificar eventuais faltas com a apresentação de atestado médico, por exemplo. A não estipulação de horário para início e fim das atividades, pois há um serviço e não um horário a cumprir, também é um diferencial para demonstrar a ausência de vínculo.

Para a não configuração da dependência econômica pela trabalhadora (ou salário), estabelecida na CLT, é importante que o pagamento da remuneração seja efetuado logo após a prestação do serviço e não ao final do mês, como ocorre no caso de empregados. A substituição da diarista por outra pessoa, quando esta não puder comparecer, afasta o requisito da relação de emprego denominado pessoalidade.

Recomenda-se que a diarista, também para benefício próprio, esteja inscrita no INSS como autônoma e esteja recolhendo contribuição previdenciária.

Ademais, os tomadores de serviços devem também tomar cuidado com a falsa impressão de que a diarista que presta serviços em outros estabelecimentos ou residências não poderá ser necessariamente considerada sua empregada. Além de ser possível ao trabalhador ter mais de um emprego, desde que em horários compatíveis, a exclusividade do trabalho não está prevista na CLT como um dos requisitos da relação de emprego.

Portanto, o atendimento dessas regras torna plenamente viável, e praticamente sem riscos de condenação judicial, a contratação de diarista para prestação de serviços de limpeza por até duas vezes na semana.

Não deixa de ser uma relação de trabalho vantajosa para ambos os sujeitos envolvidos. De um lado, o tomador dos serviços (tanto empresarial quanto residencial), que muitas vezes não tem demanda de trabalho que exija o serviço por mais de duas vezes na semana e, em contrapartida, não fica sobrecarregado com os altos custos da manutenção de uma relação de emprego.

De outro lado, a diarista, que, além de poder dispor de seu tempo da forma que preferir, tem chance de auferir remuneração maior do que se fosse empregada mensalista. Foi o que constataram, inclusive, alguns Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, sediado em Campinas - SP, segundo notícia veiculada no site do próprio TST em 16 de outubro de 2003.

Por isso, entendemos que essa decisão, necessariamente, não provoque o fim da profissão de diarista.

 é advogada especialista em Direito do Trabalho, sócia do Aleixo Pereira Advogados

Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2005, 20h10

Comentários de leitores

13 comentários

O TST ERROU FEIO AO DECIDIR PELO RECONHECIMENTO...

www.marcosalencar.com.br (Advogado Sócio de Escritório)

O TST ERROU FEIO AO DECIDIR PELO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO. Isso só atrapalha aos trabalhadores que exercem a função de diarista, pois os que contratam ficam receosos e passam a não mais contratar. O ERRO É ABSURDO, CONSIDERANDO QUE O TRABALHADOR DOMÉSTICO É REGIDO POR LEI ESPECIAL QUE EXIGE A PRESENÇA DA CONTINUIDADE, QUE É MUITO ALÉM DA NÃO-EVENTUALIDADE. É um equívoco analisar se há ou não vínculo de emprego doméstico, pelo art.3 da CLT, tem que ser visto a hipótese processual pelo art. 1 da Lei das domésticas, que reza: "Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de NATUREZA CONTÍNUA e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta Lei. NÃO HÁ NO CASO CONTINUIDADE, POIS CONTINUIDADE É TRABALHAR DIA APÓS DIA. A DECISÃO É UM RETROCESSO, ALÉM DE SER ILEGAL. Sds. Marcos Alencar (www.marcosalencar.blog.br)

Segundo o Poder Executivo (que não cria leis), ...

Trans Sem Dente (Outro)

Segundo o Poder Executivo (que não cria leis), "diaristas" são os trabalhadores que: "Trabalham em residências, diariamente, em tempo integral ou parcial, ou por jornada diária. As funções da Diarista e da Faxineira tem as seguintes distinções: a Diarista tem uma gama de atividades maior – prepara refeições, lava, passa, arruma. É uma empregada doméstica para serviços gerais, em tempo parcial. A Faxineira faz limpeza pesada, em dias fixados pelo empregador, tais como: lavar azulejos, banheiros, cozinhas, quintais" - CBO n° 5121. Pergunta: É justo que alguém que trabalhe trinta dias por mês para trinta tomadores de serviço diferentes (uma vez para cada tomador), todo o mês (habitual), sob ordens diretas, não se podendo fazer substituir por outro e recebendo salário, tenha seus direitos julgados de forma diferente de um trabalhador que trabalha os mesmos trinta dias, mas para um único tomador? O que caracteriza a distinção no trabalho dos dois seres humanos que exercem as mesmas atividades, mas para um número diferente de pessoas, a quantidade de tomadores que se beneficiam do trabalho deles?? É óbvio que a desculpa do termo "contínuo" na Lei do Doméstico (lei abaixo) ajudou ao TST criar essa aberração, mas isso é justo? Na realidade deveríamos mudar é a lei (esquecendo o "custo Brasil" que não é argumento jurídico), para que um dia a Constituição seja respeitada e todos sejam iguais perante ela.

Diarista é profissão?? Com todo o respeito à au...

Trans Sem Dente (Outro)

Diarista é profissão?? Com todo o respeito à autora deste texto, a resposta é NÃO! Na realidade diarista é a denominação dada à pessoa que presta serviços através de remuneração calculada com base em um dia (diária), assim como temos o horista, o semanalista, o quinzenalista e o mensalista. E no caso de empregados a coisa pára por aí, pois a lei não permite que a remuneração seja paga em um periodo superior a um mês (art. 459 da CLT). Em se tratando de uma relação de trabalho que não preencha os requisitos do vínculo empregatício (subordinação, onerosidade, habitualidade e pessoalidade), o cálculo da remuneração, via de regra fica a critério das partes, podendo ser paga até mesmo em períodos semestrais ou até anuais. A questão ligada ao termo "diarista" surgiu da construção jurisprudencial da Justiça Obreira, dando uma interpretação específica para a Lei n° 5859/72, que trata do trabalho doméstico. Assim, reconhecendo a dificuldade que teriam tanto os empregados como os empregadores domésticos em anotar a CTPS, recolher INSS, etc., em vários tomadores de serviços, criou-se o entendimento de que o art. 1° da Lei do Doméstico, ao contrário da CLT, não exige a não eventualidade, mas a continuidade na prestação de serviços para se atingir o vínculo empregatício doméstico. E a continuidade seria justamente o que não pode sefrer interrupções, isso é, o trabalho deveria ocorrer em dias seguidos. Essa criação jurisprudencial nunca foi amplamente utilizada para vínculos regidos pela CLT, ou seja, para quem trabalha para empresas, já que a lei aplicada ao caso fala sobre serviços não eventuais, que seriam aqueles habituais ou os que se constituem uma necessidade permanente do tomador de serviços, mesmo que descontínuos. TROCANDO EM MIÚDOS, quem trabalha para empresa, mesmo que haja alternância e interrupção nos dias trabalhados, desde que o trabalho ocorra de forma habitual (necessidade constante da empresa) e sejam preenchidos os demais requisitos do vínculo empregatício (subordinação, salário e pessoalidade), por lei esse trabalhador é EMPREGADO. Se o trabalhador vai receber por hora, dia, semana, quinzena ou mês, depende do que for contratado... Agora se for pra criticar o TST, que critiquem pelo monstro chamado diarista que a jurisprudência deste Tribunal criou e consolidou, hoje fazendo parte até mesmo da Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, criada pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, sob n° 5121, que dá até conceito para diarista.

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