Consultor Jurídico

Vida de mãe

Juiz do RS autoriza aborto de feto anencefálico

Estar-se-ia em face de uma colisão de direitos fundamentais – direito a uma existência digna, à vedação de tratamento degradante e à própria vida da Mãe x o direito à vida do feto?

Talvez.

Considerando que é este o presente momento de aplicação e atuação dos princípios constitucionais, relembro que, como não é desconhecido em sede doutrinária, um direito fundamental pode estar em conflito com outros direitos ou com bens constitucionalmente protegidos. O fenômeno da colisão ou conflito de direitos fundamentais verifica-se quando o seu exercício colide: (a) com o exercício do mesmo ou de outro direito fundamental por parte de outro titular (conflito de direitos em sentido estrito); (b) com a defesa e proteção de bens da coletividade e do Estado constitucionalmente protegidos (conflito entre direitos e outros bens constitucionais).

Ainda, com GILMAR MENDES, embora não se possa negar que à unidade da Constituição não repugna a identificação de normas de diferentes pesos numa determinada ordem constitucional, é certo que a fixação de uma rigorosa hierarquia entre diferentes direitos individuais acabaria por desnaturá-los por completo, desfigurando também a Constituição enquanto complexo normativo unitário e harmônico.

O que até aqui foi pontuado serve para enfatizar que a presente situação bem demonstra(ria, como adiante se verá) que o tempo da singela técnica/fórmula da subsunção (premissa maior: fatos; premissa menor: norma; resultado: aplicação do conteúdo da norma sobre os fatos) é passado.

Como lembra STEINMETZ, após LARENZ e ALEXY, a insuficiência da subsunção lógica é uma das poucas teses sobre as quais há consenso na teoria contemporânea do método jurídico.

Trata-se de técnica afeita aos tempos em que o direito não se mostrava com a complexidade da pós-modernidade; em que o acesso à ordem jurídica justa constituía objeto de desejo de sonhadores; em que o papel dos Juízes era de ‘boca da lei’.

Em que a ética e os valores não passavam de estudo dos filósofos, relação alguma tendo com os operadores jurídicos – muitíssimo menos com os Magistrados.

Como mui bem aduzem BARROSO e BARCELOS, mais recentemente, porém, a dogmática deu-se conta de que a subsunção tem limites, não sendo por si só suficiente para lidar com situações que, em decorrência da expansão dos princípios, são cada vez mais freqüentes.

... por força do princípio instrumental da unidade da constituição, o intérprete não pode simplesmente optar por uma norma e desprezar outra em tese também aplicável, como se houvesse hierarquia entre elas. Como conseqüência, a interpretação constitucional viu-se na contingência de desenvolver técnicas capazes de lidar com o fato de que a Constituição é um documento dialético – que tutela valores e interesses potencialmente conflitantes – e que princípios nela consagrados freqüentemente entram em rota de colisão.

Mas maiores problemas ainda surgem.

É que se se adotasse, tecnicamente, a máxima da proporcionalidade para a solução do presente imbróglio jurídico, quaestio insolúvel emergiria, já que, com o critério referido, tecnicamente não se admite o aniquilamento de um dos direitos.

Trata-se, portanto, de simplesmente (se possível for) decidir se se dá guarida a uma existência digna à gestante – preservando-se, além disso, sua própria vida, já que acima apontados os riscos que corre quem gesta um feto anencéfalo -, ou se se preserva uma vida (?) que se extinguirá, por mandamento do Patrão Viejo, momentos após sua vinda a este Plano de Existência (com dúvidas – logo dilatadas - se se pode mesmo considerar a existência científica de vida sem funções cerebrais).

Proporcionalidade, portanto, estimo, não cabe na espécie.

E, até por minha experiência pessoal de vida, pelo momento existencial em que me encontro, não vislumbro como se possam aditar maiores sofrimentos a quem faz face ao ruir dos Castelos de seus sonhos, portando a Autora, dentro de si, uma vida com fim já acertado pelo Destino.

A decisão ora posta tem, sem dúvidas, foros de/a ciência social que é o Direito.

Mas é – vênia aos mais conservadores, que se fizeram Magistrados sob as lições de Edgard de Moura Bittencourt e da 1ª edição do (já citado) ‘Elogio’ de Calamandrei – pontuada e ditada pela emoção.

Pelo coração.

Que é o que – estou certo – aguarda a Sociedade de seus Juízes:

Que tenham agudos sentimentos;

Que expressem emoção;

Que sejam, em suma, verdadeiras e genuínas pessoas humanas.

Na linha, pois, de Debora Diniz, Doutora em Antropologia, Professora da UnB, no saite dantes apontado, adoto, aliado ao que suso argumentei, um dos fundamentos que escoraram a ação cuja liminar foi recentemente deliberada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, admitindo a realização de interrupção de gravidez na hipótese de feto com diagnóstico de anencefalia:




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Revista Consultor Jurídico, 13 de maio de 2005, 13h06

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