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Download musical

É preciso definir os direitos autorais dos toques de celular

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A venda de ringtones(1) — e truetones(2) — já faz parte do modelo de negócios das operadoras de telefonia celular. Estima-se que, em 2004, o mercado de comercialização de arquivos musicais para uso em celulares tenha gerado, apenas no Brasil, uma receita de cerca de R$ 300 milhões, com 80 milhões de músicas adquiridas por usuários de telefonia móvel através de downloads. E a tendência é que esta receita aumente de forma considerável nos próximos anos, na proporção em que os novos aparelhos de telefonia celular se transformam em equipamentos multimídia.

Neste mercado emergente, as operadoras de telefonia móvel e provedoras de conteúdo são os grandes players no que tange à distribuição e venda dos ringtones, negociando diretamente com as editoras de música e os artistas o pagamento dos valores referentes ao direito autoral. E no mercado de truetones, além dos já citados acima, as gravadoras passam a também participar da divisão da receita arrecadada com os downloads, por ser detentora dos direitos sobre o fonograma. Com tantos agentes envolvidos, ainda existem muitas dúvidas sobre como melhor repartir as receitas, atuais e vindouras, da comercialização deste tipo peculiar de conteúdo.

Em um mercado onde o preço de um ringtone ou truetone é de, em média, R$ 3,99, e foram arrecadados em 2004 mais de R$ 19 milhões só em direitos autorais(3), o Ecad — Escritório Central de Arrecadação e Distribuição também reivindica sua entrada nessa partilha. O argumento do Ecad é que o uso dos ringtones e truetones gera “utilização pública” e, consequentemente, deve ser também recolhido o direito autoral referente à execução pública das obras musicais vendidas para uso em telefones celulares.

O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição é uma sociedade civil privada instituída pela Lei Federal 5.988/73, e mantida nos moldes da atual Lei 9.610/98. Organizada pelas associações de autores e demais titulares a elas filiados e representados, seu objetivo é arrecadar e distribuir valores referentes aos direitos autorais decorrentes da utilização pública de obras musicais ou lítero-musicais e de fonogramas, nacionais e estrangeiros. É importante lembrar que a legitimidade do Ecad no recolhimento destas quantias, pagas a título de “royalties” ao Autor pela execução pública, é reconhecida pelo Judiciário pátrio.

A proposta do Ecad, que vem causando dúvida e incerteza no mercado de conteúdo para celulares, é que as operadoras de telefonia móvel e os provedores de conteúdo para celular se comprometam a pagar ao referido órgão algo em torno de 7,5% do valor do download para truetones e 5% para os ringtones. Ditos percentuais, cobrados sobre o faturamento mensal total com os downloads, seriam devidos ao Ecad tanto pela utilização da música no momento do toque dos celulares como também pela disponibilização dos toques musicais na Internet para “degustação” antes de sua compra, pois ambos os usos só seriam lícitos com a autorização do referido escritório de arrecadação.

Abordando o tema sob a ótica da legislação autoral vigente, encontramos alguns argumentos que nos levam a um “caminho diverso” do entendimento do Eacd. O primeiro deles é a dificuldade de caracterizar o uso de um toque de celular como execução pública, nos termos do artigo 68 da Lei 9.610/98, a principal legislação pátria de direitos autorais.

Ao nosso ver, o toque de um celular representa uso privado da obra musical pelo assinante do telefone, e não se enquadra no conceito de execução pública dos parágrafos 2º e 3º do acima citado artigo 68. Afinal, a utilização de um toque telefônico não necessariamente ocorre em um local destinado à freqüência coletiva, sendo de uso privado para o proprietário do aparelho de telefonia móvel.

E o segundo argumento envolve às restrições existentes para a degustação de ringtones e truetones via Internet. Afinal, a própria Lei 9.610/98 define, em seu artigo 46, V, que não constitui ofensa aos direitos autorais a utilização fonogramas em estabelecimentos comerciais (aqui os sites das operadoras), exclusivamente para demonstração à clientela, bastando que referidos estabelecimentos comercializem, direta ou indiretamente, os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização.

Destarte, a disponibilização de ringtones e truetones na Internet para degustação dos usuários é uma modalidade de demonstração do produto à clientela que, em nossa opinião, é isenta do pagamento de direito autoral de execução publica pela própria Lei 9.610/98. Sobre o assunto, vale lembrar o artigo 29. VII, ao esclarecer que depende de autorização prévia e expressa do autor (e não dos escritórios de arrecadação que os representam) a utilização da obra através de qualquer sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados (o que é, justamente, o caso dos toques musicais), e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por sistema que importe em pagamento pelo usuário.

Após esta análise legal, vê-se que enquanto as discussões sobre o compartilhamento de receita na venda de truetones e ringtones evoluem, o Ecad se apresenta como mais um partícipe da ainda dúbia cadeia de valor que envolve a remuneração pelo uso destas obras musicais em celulares, o que, ao mesmo tempo anima e preocupa todos os interessados neste novo negócio.

Diante das dúvidas geradas pela atuação do Ecad neste mercado, nosso entendimento é de que não há respaldo sólido na legislação autoral vigente para a cobrança de direitos de exibição pública sobre toques telefônicos musicais. No caso dos ringtones, aplicam-se apenas os direitos autorais de edição, controlados no Brasil pelas editoras musicais em nome dos autores. Já para os truetones, além dos direitos de edição, incidem também os direitos autorais fonomecânicos de produtor e de intérprete, e a obrigação de pagamento destes direitos é dos desenvolvedores de conteúdo que, na nossa opinião, devem negociá-los diretamente com as gravadoras e os artistas.

Com o aumento da capacidade de armazenamento e dos recursos dos aparelhos de telefonia móvel, existe uma tendência de crescimento dos serviços de valor adicionado disponíveis para celular e um novo mercado a ser desbravado. Apesar das dúvidas envolvendo a cobrança de direitos sobre os ringtones e truetones, e os novíssimos videotones, existem excelentes oportunidades para novos negócios neste mercado, tanto para as gravadoras e autores como para as operadoras. Cabem apenas a estes, e aos novos players do promissor mercado de conteúdo para telefonia celular, definir a fatia do bolo ideal para cada um dos diversos agentes envolvidos, e o modo de pagamento pelos direitos de revenda dos toques musicais para celulares (sem que viva a incidência da execução pública, é claro).

Notas

(1) Ringtones — trechos de músicas em forma de toques telefônicos monofônicos ou polifônicos, feitos a partir de sintetizadores em padrão MIDI de som, e para execução através de telefones celulares.

(2) Truetones — músicas em sua versão original, em formatos como o mp3, para execução através de telefones celulares.

(3) Sonoros lucros, Revista Istoé Dinheiro, 9/2/2005, disponível em http://www.terra.com.br/istoedinheiro/387/seudinheiro/sonoros_lucros.htm (vistado em 25.4.2005).




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 é advogado do escritório Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar Advogados e Consultores Legais.

Revista Consultor Jurídico, 24 de junho de 2005, 22h37

Comentários de leitores

1 comentário

Algumas reflexões podem ser complementadas, ins...

Jose Antonio Schitini (Advogado Autônomo - Civil)

Algumas reflexões podem ser complementadas, inspiradas pelo artigo. Os aproveitadores sempre surgem e estão a espreita. O Ecad está se tornando um inss da vida fácil:incide em tudo e muitas vezes não tem para quem retornar o benefício. Isso vem a mente quando se sabe que os autores de carisma imorredouro, já não estão mais neste mundo embora habitem a lembrança cotidiana numa forma identificada pelos que conhecem o autor da obra e por outros a ouviram e retiveram na lembrança, mas não ligam o que ouvem ao autor. Nessa escrita temos os clássicos (eternos) de Debussy, Bethoovem, Mozart, Litz, Bach, Chopin, e outros tão grandes e perpétuos na memória. Os direitos morais do autor estão incrustados na personalidade do criador perdurando enquanto houver interesse na obra, ou seja enquanto houver um humano no universo. Os direitos patrimoniais, são limitados pela Lei Autoral (Lei 9.610/98). O artigo 45 expressa o seguinte: “Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais pertencem ao domínio público: I- as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores; II- as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais. Nesse caso as hipóteses de domínio público são: obras que decorreram o prazo de proteção legal aos autores e sucessores; as de autores falecidos sem sucessores no tempo protegido; e, de autores desconhecidos. Lembre-se que conforme o artigo 41- “os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil”. Por aí se vê que a vocação sucessória só pode ser exercida dentro desse prazo. Além disso os direitos autorais podem sofrer certas limitações tipo fair use, como: artigo 46, inciso II: a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este sem intuito de lucro”. Existem outras hipótese mas delongam mais aprofundado estudo. Portanto não há como incidir direito patrimonial na obra com derrogatória legal de direitos. Sobraria o direito conexo, se se pudesse falar em direito de execução musical, no som digital e tópico, expresso pelo aparelho celular, que inclusive nos ringtones são apenas de trechos reconhecíveis da obra. Não há como falar em arte, interpretação ou execução nesse tipo de expressão. Mesmo que se conseguisse uma fixação de uma interpretação de uma orquestra dirigida por um maestro famoso ao se expressar pelos tons digitais não haveria como ligar a cadeia de sons produzidos ao autor da execução que teria direito aos direitos conexos atinentes ao executante. No som digital pobre aqui expresso como aplicar o artigo 89, 90 a 96 da Lei. O artigo 96 delineia o domínio público no direito conexo, ou seja uma execução antiga (mais de 70 anos) de Toscanini estaria fora da proteção patrimonial, permanecendo o direito moral do grande maestro, por imorredouro.- Como se disse a maior parte utilizada nesse tipo de expressão são trechos a não ser que exista um excêntrico que consiga ouvir uma obra executada na íntegra por um aparelho celular o que como se disse seria espantoso. Sendo uma execução parcial, como não existe direito patrimonial proporcional a parte executada, como seria cobrado o direito autoral (não conexo que não se vislumbra meio de cobrança na forma pobre de expressão do direito do executante) da obra. –O quebra-cabeça vai ser interessante desafiando a interpretação jurídica.

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