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Retrospectiva 2005

Direito e mercado se adaptam para enfrentar novas tecnologias

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Corroborando a famosa “Lei de Moore”, de que a cada 18 meses dobra a capacidade tecnológica dos engenhos e artefatos digitais disponíveis no mercado, o mercado do entretenimento e do show business nunca demonstrou tanto fôlego e capacidade de renascimento. Depois da debacle econômica provocada pelo que ficou conhecido como “efeito Napster”[1] no ano 2000, a indústria fonográfica, embora ainda combalida pela inesperada mudança, parece que começa a se movimentar no sentido de aproveitar o momento paradigmático em seu benefício, como afinal sempre fez desde o advento do fabuloso fonógrafo, inventado por Thomas Edison no apagar das luzes do século XIX.

Em 1948 o venerável disco fonográfico de longa duração de vinil, mundialmente conhecido como Long-Playing Record ou simplesmente LP, toma de assalto o mercado musical, substituindo o até então intocável disco compacto de 78 RPM (rotações por minuto), uma “desgraça” tecnológica que só tocava de um lado e produzia mais ruídos do que propriamente sons musicais mas dominou o mercado fonográfico durante mais de 30 anos no início do século XX. O LP reinou insubstituível até o limiar da década de 80, quando a Era Digital se apresentou ao mercado, com o advento do disco compacto com leitura ótica a laser[2] compact disk ou CD, sepultando definitivamente o contato entre superfícies (a agulha leitora com a face dos discos) e inaugurando a fase da leitura ótica.

De lá para cá, a tecnologia continuou sendo a senhora absoluta dos desdobramentos experimentados pelo mercado do entretenimento mundial, deixando em polvorosa a comunidade jurídica – ciosa de proteger os titulares de direitos autorais, garantindo-lhes o recebimento da legítima compensação financeira pela exploração econômica de suas criações intelectuais – e fazendo a festa dos usuários de computadores em redor do mundo, de posse de uma ferramenta infalível e gratuita para ter acesso a todas as obras musicais de sua veneração. Entretanto, a cada nova tentativa de criação de salvaguardas jurídicas, o avanço tecnológico fez tábula rasa do esforço legal. Essa vertiginosa evolução da técnica não encontra precedentes na história da humanidade e lança a todos nós, juristas, advogados e estudiosos do Direito numa cruzada interminável para alcançar o melhor método de controle e administração dos direitos intelectuais gerados pela evolução da sociedade contemporânea.

O ano de 2005 foi especialmente intenso no que diz respeito à consolidação das mudanças de paradigmas tecnológicos e, por conseguinte, também jurídicos, na evolução contínua do novo mercado musical da Era Digital. A explosão do segmento dos ringtones de telefonia celular, a febre do iPod da Apple – a última palavra em mobilidade sonora pessoal – a fusão de duas grandes potências multinacionais do disco (a japonesa Sony Music e a alemã Bertelsmann), o julgamento definitivo do caso Grokster pela Suprema Corte Americana, o pagamento de valores milionários por parte das majors do mercado pela prática do “jabá”, a certeira e voraz expansão do Google, o retorno do Napster e a complexa questão do controle da Internet, todos representaram fatos que continuam a tecer vertiginosamente o quadro do mercado do entretenimento mundial do Novo Milênio. A seguir destacamos individualmente alguns desses acontecimentos, que sinalizam, sem qualquer sombra de dúvida, que o Direito sempre será refém da tecnologia, em sua tentativa célere de acompanhar a velocidade da evolução da técnica para conferir proteção adequada aos detentores de direitos intelectuais na sociedade trimilenar.

Os Ringtones

Um dos mais espetaculares exemplos da imediata absorção da tecnologia do mercado das comunicações pelo do entretenimento foi o advento dos tons especiais para telefones celulares, também conhecidos como ringtones, que se subdividem em ringtones e realtones ou truetones e podem ser baixados através da Internet[3]. Essa nova modalidade de utilização comercial de obras musicais no mercado internacional, incluindo o Brasil, já resultou numa verdadeira coqueluche, gerando, somente no mercado norte-americano no primeiro semestre de 2005 o equivalente a US$ 500 milhões em receita de royalties fonográficos. Não raro deparamo-nos com os mais conhecidos ou exóticos tons de campainha telefônica celular em locais públicos, “berrando” do celular da pessoa que está ao nosso lado, e mais do que certamente esses tons foram baixados legalmente, vale dizer, pagando os correspondentes royalties aos autores e titulares dos direitos autorais envolvidos. A nova possibilidade de geração de receita é tamanha que no Brasil, o ECAD – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, responsável pela coleta, administração e repasse dos direitos conexos de autor gerados pela execução pública musical em locais de freqüência coletiva, já está se movimentando para abocanhar uma fatia desse bolo. Em reportagem recente do periódico Valor Econômico, pudemos constatar a voraz sanha do ECAD em relação aos toques polifônicos da telefonia móvel no Brasil. Atento ao aumento dos downloads em todo o país, o órgão arrecadador quer de qualquer maneira abocanhar uma fatia considerável da receita gerada com esses ringtones, tendo até agora notificado 9 operadoras de telefonia móvel e 22 fornecedores e já ajuizado uma ação judicial contra 18 empresas envolvidas com a geração de conteúdo de telefonia móvel celular, objetivando recolher uma taxa de execução pública incidente sobre os tons polifônicos. Tudo isso em função dos tentadores números do segmento: estima-se que algo em torno de 70 milhões de downloads fechem o ano de 2005 no Brasil, com generosa receita autoral de royalties, o que naturalmente atrai a cobiça dos agentes econômicos do setor como o ECAD. Trata-se de uma cobrança polêmica, não prevista pela legislação em vigor e, justamente por isso, alvo da avassaladora cobrança do ECAD, que não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro. O signatário entende que os ringtones constituem uma “execução pública privada” e não pública, pois o tom de campainha de um aparelho telefônico celular não pode ser ouvido a mais do que alguns metros de sua origem e isso, por si só, já impossibilita sua categorização pública para efeito de cobrança de direitos conexos de autor tal como prescrito na Lei 9.610/98, a Lei Brasileira dos Direitos Autorais. A modesta opinião do articulista é corroborada pela Associação Nacional das Operadoras Celulares (ACEL), cuja assessora de estratégias regulatórias, Ana Luiza Valadares afirma, taxativamente: “O toque do celular é de uso privado da obra musical pelo usuário. A conclusão do nosso setor já foi manifestada ao ECAD e nossa orientação é para que as operadoras notificadas reiterem essa posição”, continuou a executiva da ACEL em sua entrevista ao jornal Valor Econômico.

 é advogado especializado em Direito Autoral, Show Business e Internet, professor da Fundação Getúlio Vargas-RJ e da Escola Superior de Advocacia — ESA-OAB/RJ , consultor de Direito Autoral da ConJur, membro da Ordem dos Advogados dos Estados Unidos e da Federação Interamericana dos Advogados – Washington D.C. e do escritório Nelson Schver Advogados no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 27 de dezembro de 2005, 10h19

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