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Concorrência sem lei

Cade tenta superar falta de legislação concorrencial adequada

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O presente artigo destina-se a descrever, esclarecer e opinar acerca de recentes práticas do Cade — Conselho Administrativo de Defesa Econômica, autarquia vinculada ao Ministério da Justiça e autoridade concorrencial brasileira, bem como demais órgãos integrantes do SBDC — Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Limitando-nos ao período mais recente da história do SBDC, pretendemos analisar a tendência interpretativa do Cade com relação à lei e o modo pelo qual tem agido, no intuito de superar as dificuldades impostas a sua atuação, decorrentes da imperfeição legislativa do marco legal concorrencial. Adicionalmente permitimo-nos traçar comparativos com as legislações européia e norte-americana, as quais vivenciaram, ou ainda vivenciam, dificuldades semelhantes às enfrentadas pelo Cade.

A Letra da Lei

Em tentativa de adaptação e introdução de marco legal para o tratamento preventivo dos atos de concentração, verificamos que a legislação brasileira foi fortemente influenciada pelo teste substancial da restrição da concorrência norte-americano (the test of substantial lessen of competition). Contudo, entendemos que elementos atinentes ao teste da dominância (the dominance tes”) erigido pela normativa da Comissão Européia, da mesma forma, encontram-se incorporados no dispositivo legal brasileiro, dando-nos a impressão de adoção de uma legislação mais abrangente, que visou a recepcionar elementos presentes em ambos os testes mencionados. Dessa forma, o marco legal brasileiro — Lei 8.884/94 (Lei de Defesa da Concorrência) que trata, entre outros temas concorrenciais, da análise substancial de concentrações, prevê:

“Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

(...)

§ 3o Incluem-se nos atos de que trata o caput àqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

§ 4º Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE.”

Para fins da presente análise, deve-se ter em vista os dois incisos acima transcritos, os quais tratam dos thresholds (patamares inicias) necessários para que se dê a obrigatoriedade de notificar à autoridade concorrencial brasileira, tratamento misto alternativo dado pelo texto legal.

Dessa forma, verificamos que toda e qualquer operação de concentração econômica que implique participação de empresa, ou grupo de empresas, resultante em 20 por cento de mercado relevante, implicará em obrigatoriedade notificatória. Alternativamente, a legislação brasileira erigiu critério mais objetivo para configuração da referida obrigatoriedade, qual seja o registro de faturamento bruto anual mínimo, de qualquer dos participantes, no último exercício social, de R$ 400 milhões.

Diversas são as críticas que se poderia traçar ao referido marco legal. A iniciar-se pelo critério de presunção de dominância em mercado relevante, cabe menção ao artigo de José Inácio Gonzaga Franceschini, expoente na área do direito concorrencial 1 , em crítica ao dispositivo legal. Franceschini aponta o desacerto da legislação brasileira ao presumir posição dominante de um agente em patamar de 20%, bem como aponta a antecipação da definição do mercado relevante (que frisamos trata-se de responsabilidade das autoridades de defesa concorrencial e não das partes envolvidas) para fins de avaliação acerca da necessidade da notificação. Como podemos imaginar, diversos são os problemas decorrentes da análise do referido dispositivo, conforme discussão adiante.

Vale, contudo, ressaltar a diferença entre dominância, para fins jurisdicionais (de fixação da obrigação notificatória) e dominância, para fins de avaliação dos efeitos da operação. Em conformidade com Richard Whish 2 , em citação à legislação vigente na Comunidade Européia para tratamento de fusões, apesar de requisição para apresentação de informações sobre mercado relevante que represente patamares iguais ou superiores a 15 por cento em concentrações horizontais, market share resultantes da operação que não excedam 25% no mercado comum em parte substancial desse mercado indica compatibilidade com referido mercado comum 3 . Contudo, vale ressaltar que, para avaliação da obrigação notificatória, o critério levado em consideração baseia-se no faturamento das partes.

 Advogado formado pela PUC-SP, integrante de Demarest e Almeida Advogados, atualmente no escritório americano Howrey, LLP, em Washington DC.

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2005, 14h49

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