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Mudança legal

Regra que altera regime de aposentadoria é constitucional, diz MPF.

7.A Advocacia-Geral da União afirma a constitucionalidade dos dispositivos impugnados porque, em relação aos servidores que ainda não haviam im-plementado todos os requisitos necessários à aposentadoria, não se verifica ofensa a direito adquirido. Os servidores em referência tinham apenas ex-pectativa de direito, situação que não se confunde com a titularidade de di-reito já formado. As normas questionadas modificaram o regime jurídico da aposentadoria e o Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a inexis-tência de direito adquirido a regime jurídico.

8.Alega, ademais, apoiada em opinião de Paulo Modesto, que o artigo 60º, § 4º inciso IV da Constituição da República, não considera cláu-sula pétrea os direitos adquiridos, “mas sim a garantia dos direi-tos adquiridos, isto é, a norma enunciada no artigo 5º, XXXVI, do texto cons-titucional, inscrita no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais”, de sorte que somente esta norma não pode ser suprimida. Um ou outro preten-so direito adquirido poderia ser atingido por emenda constitucional.

9.Tendo em vista que o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 41/2003 diz respeito aos servidores que, até a data da sua edição, já implementaram o direito à aposentadoria, revela-se improcedente o argumento no sentido de que falta interesse jurídico à autora, na medida em que a norma objeto da ação trata precisamente daqueles que ainda não adquiriram o referido direito.

10.Não tem apoio no Direito a alegação no sentido de que a questão não é de validade constitucional das normas questionadas, mas sim de aplicação da norma no tempo, de sorte que eventual ofensa a direito deveria ser obje-to de apreciação dos casos concretos. Nada impede que normas impugna-das, tidas pela autora como inconstitucionais, sejam submetidas ao controle abstrato.

11.Por outro lado, o Ministério Público considera desprovida de consistência a interpretação atribuída ao artigo 60 § 4º inciso IV da CF/88 pela AGU, no sentido de que somente seria inconstitucional a alteração do próprio inciso XXXVI, do artigo 5º, ou seja, a previsão geral e abstrata existente no elenco dos direitos e garantias individuais, e não o prejuízo imposto concre-tamente ao conteúdo de um direito adquirido. Tal interpretação não se sus-tenta, lógica e juridicamente, na medida em que esvazia o conteúdo dos di-reitos adquiridos e supõe no texto constitucional uma divisão entre os direi-tos e as garantias, na realidade inexistente, conforme lição de José A-fonso da Silva:

“ (...) Não são nítidas, porém as linhas divisórias entre direitos e garantias, como observa Sampaio Dória, para quem “os direitos são garantias, e as garantias são direitos”, ainda que se procure distingui-los. Nem é decisivo, em face da Constituição, afirmar que os direitos são declaratórios e as ga-rantias assecuratórias, porque as garantias em certa medida são declaradas e, às vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratória. A Consti-tuição, de fato, não consigna regra que aparte as duas categorias, nem se-quer adota terminologia precisa a respeito das garantias.” (2)

12.A se admitir a consistência da interpretação proposta pela AGU, ter-se-ia caracterizada situação paradoxal, segundo a qual determinado sujeito não poderia perder a garantia constitucional de preservação do direito adquirido, mas cada um de seus direitos adquiridos poderia ser suprimido individual-mente conforme o desejo do legislador constituído. É que, sem a proteção dos direitos adquiridos singularmente considerados, o preceito constitucio-nal restaria inócuo e sem aplicação. Afinal, de que adiantaria garantir a pro-teção abstrata e genérica dos direitos adquiridos se o conteúdo de cada di-reito adquirido individualmente considerado, pudesse ser concretamente atingido por emendas ao texto constitucional?

13.A tudo confirmar, tenha-se por bem presente que o art. 5º, com to-dos os seus incisos, do texto constitucional é posto no Capítulo primeiro: “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, o que deixa claro que o direito adquirido, ainda que individual, recebe a prote-ção constitucional.

14.Portanto, a própria Constituição, no tema, não abriu espaço a dis-tinção. Antes, conferiu-lhe tratamento em harmonia: direito e deveres individuais e coletivos, de sorte que, injurídica, data venia, a distinção que se quer operar.

15.O Ministério Público Federal tem como certo que o poder de emendar a Constituição é manifestação do chamado poder constituinte derivado, ou em linguagem mais apropriada, do poder constituído, que difere subs-tancialmente do poder constituinte originário, único apto a inaugurar nova ordem jurídica, e, por isso, legitimado a impor a alteração ou a supres-são das garantias e direitos individuais.

Revista Consultor Jurídico, 31 de maio de 2004, 12h41

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