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Atrás do prejuízo

Associados da Abusar processam spammer e querem mais de R$ 3,9 mi

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Ora, Exa., da análise combinada destes dois incisos constitucionais, quaisquer furtos de informações, comunicações e correspondência, são, por si só, ilícitas, já que necessitam de autorização expressa do usuário para serem utilizadas.

José Afonso da Silva, neste sentido, numa análise sobre o segredo das comunicações pessoais fulmina:

“Trata-se de garantia constitucional que visa assegurar o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 5º, XII), que são meios de comunicação interindividual, formas de manifestação do pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (art. 5º, IV). Garantia também do sigilo das comunicações de dados pessoais, a fim de proteger a esfera íntima do indivíduo.”

“Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompa o seu curso e se escutem e interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O 'objeto de tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação de pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade'”(8). (grifo do Autor)

Mais especificamente na interpretação do envio de mensagens não autorizadas (SPAM), o mestre argentino Ricardo Luís Lorenzetti condena:

“As empresas de publicidade argumentaram que gozam do direito de livre expressão pela Internet protegido constitucionalmente e que por isso têm liberdade para enviar esses e-mails sem solicitar qualquer autorização. A primeira restrição a esta argumentação se estabeleceu quando se considerou que um servidor bloqueara as referidas promoções; a segunda restrição, mais dura, surgiu quando se disse que constitui uma invasão de privacidade. Pode concluir-se, sem dúvida alguma, que o chamado spam constitui uma violação da privacidade e na contratação de consumo é regulamentado pelos arts. 33 e 35 da Lei n. 24.240 (da Argentina).”(9)

Corrobora e reforça Roberto Senise Lisboa:

“O encaminhamento de e-mails sem a anterior autorização do usuário importa em violação da sua intimidade, ainda mais quando o seu conteúdo for meramente publicitário, com o objetivo de se vender algum produto ou serviço.”(10)

Ao se ampliar um pouco mais este pensamento de Roberto Senise Lisboa, está o Réu infringindo o que determina o artigo 37, § 2º, do CDC, que veda a publicidade abusiva, pois “fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais básicos, que fere a própria sociedade como um todo.”(11)

Dessa forma, Exa., o Réu com a sua atitude dolosa, premeditada e confessada, amealha, invade e vasculha a intimidade dos usuários da Internet para se locupletar e fazer disto o seu meio de vida.

III.b.3. Da formação ilegal e abusiva do banco de dados de consumidores sem o consentimento (opt-in)

Neste caminho, foi editada pela Secretaria de Direito Econômico a Portaria n. 5, de 27 de Agosto de 2002, que amplia o elenco trazido pelo art. 51 do CDC, de caráter meramente exemplificativo, que determina que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços”. No seu artigo 1º prescreve:

Art. 1º Considerar abusiva, nos contratos de fornecimento de produtos e serviços, a cláusula que:

I - autorize o envio do nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia;

(...)

III - autorize o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor;

Diante disto, juntamente com o vasto conjunto probatório trazido aos autos, fica evidente que o Réu, com o envio de e-mails não solicitados (SPAMS), está infringindo norma do ordenamento jurídico que impõe ao fornecedor, para colocar o nome do consumidor no banco de dados e cadastros, a sua expressa autorização. Esta mesma lógica serve para a investigação de seus dados privados de consumidor.

III.b.1. Dos danos materiais e morais sofridos

Por outro lado, Exa., tais atitudes ilícitas praticadas pelo Réu geram danos morais e materiais à Autora e seus associados.

Cabe lembrar o que já foi dito acima, de que os e-mails não autorizados são armas contra os que se utilizam da Internet para o uso pessoal e profissional. A quantidade torrencial de e-mails enviados pelo Réu produzem enormes custos à Autora e seus associados, que se traduzem em: compra de programas para barrar e-mails indesejados; anti-vírus para proteger a máquina dos inúmeros e-mails contaminados que vem na leva de spams; o excedente pago à Telefônica pelo plano de consumo; o tempo gasto para separar os e-mails válidos dos spams, etc.

 é editora da revista Consultor Jurídico e colunista da revista Exame PME.

Revista Consultor Jurídico, 22 de julho de 2004, 18h16

Comentários de leitores

14 comentários

Boa tarde, estou realizando uma pesquisa para a...

Anderson ()

Boa tarde, estou realizando uma pesquisa para a aula de direito que se refere a inviolabilidade de correspondências. Gostaria de saber se os presos tem esse direito que é previsto em nossa CF 1988, pois as cartas que chegam e saem da carceragem são minuciosamente analisadas. Se puderem me ajudar, agradeço! and_terassi@yahoo.com.br

Relativamente à manifestação do "senhor" Roosev...

Amaro Moraes e Silva Neto ()

Relativamente à manifestação do "senhor" Roosevelt Dantas, gostaria de pontuar o seguinte:- 1) Um tempero de educação dá um sabor mais agradável a qualquer argumento;- 2) Um português mais correto dá mais graça à linguagem e, finalmente, 3) Não confunda liberdade de expressão com libertinagem publicitária. ¡Saudações!

FICO ESTUPEFADO e TENHO VERGONHA DOS SRS "DOUTO...

Roosevelt Dantas (Corretor de Imóveis)

FICO ESTUPEFADO e TENHO VERGONHA DOS SRS "DOUTORES DE LEI", ADVOGADOS E ADMINSITRADORES do ABUSAR. ORG EM SUAS ÓTICAS OBTUSAS E DISTORCIDAS DAS LEIS Ação acima, tendo como réu o Sr. JEAN CHRISTIAN, pessoa intelectualmente ativa e capaz, É mais uma proposta de "acharcamento" e enriquecimentos ilícitos, do que realmente moralizadora, propriamente dita... A mesma Constituição/88, que "os Doutores" se apóiam em fazer do Sr. JEAN, réu de suas atividades de criação e desenvolvedor de softwares, de forma CLARA o defende no Artigo 5° XIII - É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer Ainda, IX - É LIVRE A EXPRESSÃO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, artística, científica e DE COMUNICAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE CENSURA OU LICENÇA - sem distinção da permissões, ou não! Art.220 - A MANIFESTAÇÃO do pensamento, a CRIAÇÃO, a EXPRESSÃO e a INFORMAÇÃO, SOB QUALQUER FORMA, PROCESSO OU VEÍCULO, NÃO SOFRERÃO QUALQUER RESTRIÇÃO... §1°- NENHUMA lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação... Em QUALQUER VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL... §2°- É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. Na Constituição também ESTÁ prevista a questão do acesso à informação XIV – É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional... Lei Nº 5.250 - 9 de Fevereiro de 1967 - Capítulo I. Art. 1º É LIVRE A MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO e a PROCURA, o RECEBIMENTO E A DIFUSÃO DE INFORMAÇÕES OU IDÉIAS, POR QUALQUER MEIO (sem distinções - e-mail's, é veículos...), e SEM DEPENDÊNCIA DE CENSURA... TEMOS AINDA, DEFINIÇÕES, TRATOS COM CORRESPONDENCIAS E OUTROS AMPAROS LEGAIS, no: - Decreto-Lei N° 2.848 07/12/1940 do Código Penal, Seção III, Art. 151 em seus parágrafos; - Lei N° 48.898 09/12/1965; - Lei Nº 6.538, 22/06/1978, Artigos 3, 4, 5, 7,11 e 47 Portanto, Atrevo-me dizer que TODOS Projetos de Lei, mencionados no sub-titulo III.b – DIREITO NACIONAL ‘equivocado’, no processo, São delírios de satisfazer a alguns "recalcitrados"... Pois, antes teríamos que mudar outros costumes... Resumindo: Não dá pra discutir sub-objetividades diante as CLAREZAS das Leis existentes Roosevelt Dantas - CreciRJ 27.625-0 21 2526-0284 - rpd@correios.net.br - Podem enviar-me tudo o que desejarem - Não tenho Frescuras! Exceções a Vírus e Materiais que Infringem as Leis

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